Book Details

ISBN:    978-3-428-52767-0

DOI:    https://doi.org/10.3790/978-3-428-52767-0

Published online:    2008-10

Edition:    1

Language:    German

Pages:    692

Keywords:    Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz Antidiskriminierung Arbeitsrecht Diskriminierungsverbot Kündigungsschutz

Author Details

Andreas von Medem

Subjects:    Employment & labour law: general ,

Pricing

Institution:    €109.90 (incl. local VAT if applicable)

Individual:    €109.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einleitung	29
A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts	33
I. Terminologie	33
II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen	35
1. Entstehungsgeschichte	35
2. Kompetenzgrundlagen	36
3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten	37
III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf	37
1. Persönlicher Anwendungsbereich	37
2. Sachlicher Anwendungsbereich	37
IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG	39
1. Die verpönten Merkmale	39
a) Rasse und ethnische Herkunft	39
b) Geschlecht	39
c) Religion und Weltanschauung	40
d) Sexuelle Identität	40
e) Alter	41
f) Behinderung	41
aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand?	42
bb) Kein Schutz des Merkmals \"Nichtbehinderung	43
2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal	44
a) Nachteilige Maßnahme	44
b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals	45
aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept	45
(1) Vergleichspersonenkonzept	46
(2) Anknüpfungskonzept	46
(3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten	48
bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG	49
(1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson	49
(2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung	51
(3) Vergleichbare Situation	52
cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept	54
c) Das subjektive Element der Diskriminierung	55
3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz	56
4. Ziele von Diskriminierungsverboten	59
a) Würdeschutz	59
aa) Diskriminierung aus \"niedrigen Motiven	59
bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen	60
cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung	60
b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen	64
c) Soziale Integration	65
5. Die unmittelbare Diskriminierung	67
6. Positive Maßnahmen	67
7. Mittelbare Diskriminierung	68
a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung	69
aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammenhang	69
bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes	69
cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen	72
dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis	74
b) Das Problem der materiellen Diskriminierung	76
8. Zwischenformen	81
9. Belästigung und sexuelle Belästigung	84
10. Zusammenfassung	85
V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten	86
1. Darstellung der Rechtssache Mangold	86
2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts	87
3. Einordnung und Kritik der Entscheidung	88
a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz	88
b) Wirkungen eines Verstoßes	95
4. Schlussfolgerung	101
B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts	102
I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung	102
II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda	103
III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht	107
1. Rechtsfolgen	107
2. Negativ und positiv formulierte Kündigungsschranken	108
3. Ziele von Kündigungsschutznormen	109
IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung	110
1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz	110
2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG	111
3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG	113
V. Weitere Erklärungsansätze	114
1. Die weiteren Theorien	115
2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips?	117
VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz	121
1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeitsplatzes	121
2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses	122
3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb	125
4. Ergebnis	126
VII. Verfassungsrechtliche Bezüge	126
1. Verfassungsrecht und Privatrecht	127
a) Grundrechte und Privatrecht	127
aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse	129
bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht	129
(1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater	130
(2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen	131
cc) Grundrechte als objektive Werteordnung	133
b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG)	134
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen	134
a) Grundrechte des Arbeitgebers	135
b) Grundrechte der Arbeitssuchenden	136
c) Ergebnis	137
3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit	137
a) Grundrechte des Arbeitnehmers	138
aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herrschenden Meinung	138
bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG	140
cc) Stellungnahme	140
(1) Flankenschutzkonzept	140
(2) Bestandsschutzkonzept	141
b) Sozialstaatsprinzip	150
4. Ergebnis	151
VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz	151
C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG	153
I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im Allgemeinen	153
II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen	154
1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes	155
a) Art. 3 Abs. 3 GG (i.V.m. § 134 BGB)	155
b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F.	156
c) § 75 Abs. 1 BetrVG	156
d) Ergebnis	157
2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen durch die Rechtsprechung	157
a) \"Überschießender\" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz	157
b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeitsrechen Gleichbehandlungsgrundsatz\r	158
aa) Ansatzpunkte	158
(1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz	158
(2) § 612a BGB	159
(3) § 315 Abs. 1 BGB	159
(4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG	160
bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellungnahmen der Literatur	161
3. Ergebnis	165
III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG	165
1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur	165
2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission	168
3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben	169
a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG	169
b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG	171
aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber	171
bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes	171
(1) Wortlaut	171
(2) Systematik	172
(a) Innere Systematik des AGG	173
(b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts	174
(c) Systematik des Arbeitsrechts	175
(d) Stellungnahme	178
(3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichsausnahme	179
(4) Zwischenergebnis	180
cc) Subsidiäre Geltung des AGG?	180
c) Ergebnis	185
4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes	186
a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode	186
aa) Grundsatz	186
bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung	187
b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechtsbegriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten	189
aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze	189
bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinienkonformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen	191
cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtes\r	192
(1) Gesetzgeberischer Auftrag	192
(2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungsrechtlicher Bedenken	193
(3) Europarechtliche Anforderungen	193
(4) Ergebnis	194
c) Europarechtskonformität	194
aa) Transparenzgebot	194
bb) Inhaltliche Übereinstimmung	196
cc) Ergebnis	196
5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG	196
a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze	197
b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG	199
aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote	199
bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz	200
cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflichtung	202
(1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen	202
(a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien	202
(b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat	203
(c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen	203
(2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen	204
(a) Die Rechtsprechung des EuGH	204
(b) Das Verständnis des BAG	209
(c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen	211
(d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG	212
dd) Absenkungsverbot	219
ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln	220
ff) Ergebnis	222
c) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG	222
IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung	223
1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts	223
2. Unmittelbare Wirkung	223
3. Staatshaftungsansprüche	224
D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts\r	225
I. Beschreibung der Aufgabe	225
II. Leitlinien	225
1. Mindestschutz	226
2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen	226
3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes	227
III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG	229
1. Darstellung des Problems	229
2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG?	230
3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage	231
a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage	231
b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung	232
aa) § 1 KSchG	232
bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB	232
(1) Anwendbarkeit des § 612a BGB	233
(2) Verstoß gegen § 612a BGB	233
(3) Ergebnis	238
c) Grenzen der Inzidentmethode	239
aa) Fehlen einer Vorfrage	239
bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen	239
(1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung	239
(2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung	239
cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich	240
4. Ergebnis	242
IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen	242
1. Grundproblematik	242
2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung	243
a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinstellung	243
b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeitnehmers	244
c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts	245
aa) Würdeschutzfunktion	245
bb) Flankierender Freiheitsschutz	246
cc) Soziale Integration	247
dd) Ergebnis	247
d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit	247
e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen	248
f) Ergebnis	248
3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung	248
a) Unmittelbare Anknüpfung	249
aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv	249
bb) Motivbündel	249
cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit	250
b) Mittelbare Anknüpfung	250
c) Die einzelnen verpönten Merkmale	256
aa) Geschlecht	256
bb) Rasse oder ethnische Herkunft	257
cc) Religion oder Weltanschauung	258
dd) Sexuelle Identität	258
ee) Alter	259
ff) Behinderung	259
(1) Anknüpfung an die Behinderung als solche	259
(2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen	261
(a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskriminierungsverbots?	261
(b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung	262
(c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung	263
gg) Mehrfachdiskriminierung	265
d) Beweislast	265
aa) Die Art der Beweiserleichterung	266
bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung	267
(1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme	268
(2) Vorliegen eines verpönten Merkmals	268
(a) Die Verpöntheit des Merkmals	268
(b) Die Merkmalsträgerschaft	269
(3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person	270
(4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal	271
cc) Geeignete Vermutungstatsachen	274
(1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter	275
(2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen	276
(3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern	278
(4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt	278
(5) Diskriminierungen in anderen Situationen/ vergangene Diskriminierungen	280
(6) Statistiken	281
(7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften	283
dd) Widerlegung der Vermutung	284
4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung	286
a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richtlinien	286
b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung trotz § 2 Abs. 4 AGG	287
c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe	289
aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen	289
bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter	294
(1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG	294
(2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG?	296
(a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter	296
(b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter	296
(c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers	297
(aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemeinwohlinteressen	298
(bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgeberischen Anerkennung	299
(cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG	303
(3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen	303
cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften	305
dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen	306
(1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeitgeberentscheidung	307
(a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken	307
(b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen	309
(2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungsschutzrecht	309
ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung	310
d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit	310
aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit	310
bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutzrecht	311
(1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG	311
(a) Legitimer Zweck	312
(b) Geeignetheit	312
(c) Erforderlichkeit	313
(d) Angemessenheit	314
(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG	314
cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskriminierungsrecht	315
dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich	316
(1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung	319
(a) Der Wortlaut der Richtliniennormen	321
(b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung	322
(c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aussage im Antidiskriminierungsrecht	322
(d) Gegenargument	323
(e) Die Rechtsprechung des EuGH	324
(2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung	325
(3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung	325
(a) Die Existenz eines \"weniger diskriminierenden\" Anknüpfungskriteriums	325
(b) Die Ergänzung durch andere Kriterien	327
(c) Kein \"Vorrang der Änderungskündigung	328
(d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle	329
(e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts	330
(f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforderungsprofils zu geben	332
(g) Abmahnung	334
(4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung	334
(a) Die Wahl von \"weniger diskriminierenden\" Entscheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind	335
(b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merkmale	335
(c) Das Arbeitnehmerinteresse	335
(d) Insbesondere: Abmahnung	336
(e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz	337
(5) Zusammenfassung	337
(6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung	338
(7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG	340
(a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf behinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen	342
(b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz?	343
(aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG	344
(bb) Der \"andere\" Arbeitsplatz	349
(cc) Das bestehende deutsche Recht	350
(dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde	351
(c) § 84 Abs. 1 SGB IX	352
5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungsschutzrecht\r	354
a) § 1 KSchG	354
b) §§ 138, 242 BGB	356
aa) § 138 BGB	356
bb) § 242 BGB	359
c) § 612a BGB	361
d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz	361
e) Kündigungsschutznormen in Bezug auf bestimmte Merkmalsträger	363
aa) § 41 S. 1 SGB VI	363
bb) § 9 MuSchG	364
cc) § 85 SGB IX	364
f) Beweislastverteilung	365
aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG	365
bb) §§ 138, 242 BGB	366
g) Ergebnis	369
6. Rechtsfolgen	369
a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen	369
aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot	369
bb) Die Richtliniennormen	371
cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen	372
b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht	373
aa) Unwirksamkeit der Kündigung	373
bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG	374
cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts	375
dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung	376
ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer	376
c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln	377
aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich als Sanktion?	377
(1) Die Marshall II-Entscheidung des EuGH	377
(2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur	378
(3) Stellungnahme	379
(a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadensausgleich	379
(b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätzlich ausreichende Sanktion	383
(c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminierungsverbot bezogenen Sanktion	388
(d) Ergebnis	390
bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses	391
cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündigungsschutzrechts	394
(1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach)	395
(2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach)	396
(a) Äquivalenzgrundsatz	396
(b) Effektivitätsgrundsatz	397
(c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrundsatz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich	398
(aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG	398
(bb) In Kleinbetrieben	398
α) § 628 Abs. 2 BGB	399
β) § 280 BGB/deliktische Ansprüche	401
γ) § 9 KSchG analog	401
(3) Die Höhe des Geldanspruchs	401
(a) Allgemeines	401
(b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht	402
(c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orientierten Abfindung zur Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen	404
(aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu?	404
(bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG	408
(cc) Alternativen	411
(d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung	412
dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen	413
(1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG	413
(a) Die Klagefrist als solche	414
(aa) Äquivalenzgrundsatz	414
(bb) Effektivitätsgrundsatz	414
(b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung	415
(aa) Äquivalenzgrundsatz	415
(bb) Effektivitätsgrundsatz	416
(cc) Lösungsmöglichkeiten	418
α) Wirksamkeit der Kündigung und vollständiger Ausgleich des Schadens	418
β) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG	418
γ) Stellungnahme	418
(2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche	422
V. Besondere Sachbereiche	423
1. Die krankheitsbedingte Kündigung	423
a) Der bisherige nationale Rechtszustand	423
b) Diskriminierung wegen einer Behinderung	425
aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit	425
bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit	426
(1) Mögliche Ansatzpunkte	426
(2) Stellungnahme	429
cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähigkeit	431
dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen	432
(1) Vorliegen einer Behinderung	432
(2) Rechtfertigung	435
(a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung?	435
(b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund	436
(c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungsgrund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehlzeitenquote?	438
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur	438
(bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung	438
(cc) Rechtfertigungsansätze	439
α) Die Rechtsprechung zu schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten	439
β) Der Zusammenhang von Schutzvorschriften und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen	440
γ) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung?	441
Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes\r	445
Ende des Exkurses	446
(dd) Ergebnis	448
ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung	448
ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX	450
c) Altersdiskriminierung	453
aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers	454
bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung	454
(1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung	454
(2) Sachliche Rechfertigung	456
2. Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung	457
a) Die Rechtsprechung des BAG	457
b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung	459
c) Personenbedingte Kündigung	460
aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung	460
(1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen	461
(2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhältnisses	462
(a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leistungslohnes	462
(b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns	463
(c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendigungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit\r	463
(d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungskündigung zur Entgeltanpassung	465
(e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten angemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfüllung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktion\r	467
(3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung	467
bb) Diskriminierung wegen des Alters	468
cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts	470
3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl)	470
a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe	472
b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation	473
c) Mittelbare Diskriminierung	475
aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen	476
bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens	477
(1) Ein Blick ins amerikanische Recht	477
(2) Die Auffassung Däublers	478
(3) Stellungnahme	479
(a) Vergleichbarkeit	480
(aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG?	481
(bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe?	481
(cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben	483
(dd) Vergleichbarkeit im Konzern	484
(ee) Größe der Vergleichsgruppen	484
(ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien?	485
(b) Sachliche Rechtfertigung	485
(aa) Legitimes Ziel	486
(bb) Verhältnismäßigkeit	489
(cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers	489
d) Änderung des Anforderungsprofils	490
4. Die Sozialauswahl	491
a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises	492
aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl	492
bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten	493
cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit	494
dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer	494
b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG	494
aa) Das deutsche Recht	494
bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkriterien	497
(1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl	497
(2) Dauer der Betriebszugehörigkeit	498
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung	499
(aa) Anknüpfung an das Alter	499
(bb) Rechtfertigung	500
α) Der Meinungsstand in der Literatur	500
β) Der Rechtfertigungsmaßstab	501
γ) Die Rechtsprechung des EuGH zur Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe	501
δ) Rechtfertigung des Kriteriums	502
ε) Ergebnis	507
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts	507
(c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskriminierender Einstellungspraxis	511
(3) Lebensalter	513
(a) Darstellung des Kriteriums	513
(b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter	513
(c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung	514
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur	514
α) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen	514
β) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichtigung des Alters	514
γ) Beurteilung der individuellen Schutzbedürftigkeit	515
δ) Notwendigkeit von Modifikationen	515
(bb) Stellungnahme	519
α) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG	519
β) Legitimes Ziel der Anknüpfung	522
γ) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter	523
δ) Erforderlichkeit	528
ε) Angemessenheit	528
ζ) Ergebnis	537
(d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung	538
(aa) Der bisherige nationale Rechtszustand	538
(bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminierung: Meinungsstand	538
(cc) Stellungnahme	539
α) Beendigung der progressiven Berücksichtigung des Alters	539
β) Degressive Berücksichtigung des Alters	540
γ) Europarechtliche Gebotenheit von Progressionsbeendigung und Degression	543
(4) Unterhaltspflichten	543
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung	544
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität	545
(c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts	545
(5) Schwerbehinderung	547
(6) Sonstige Kriterien	548
c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger)	548
d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur)	551
aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung	553
bb) Stellungnahme	554
(1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefinierten Gruppen?	554
(2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevorzugung älterer Arbeitnehmer?	556
(3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung	559
(a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG	559
(b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG	560
(aa) Unternehmerisches Interesse an einer ausgewogenen Altersstruktur	561
(bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskriminierenden Altersstruktur	563
(cc) Schlussfolgerungen	564
(4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen	565
(5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Strukturfestlegungen	565
e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO	566
f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlrichtlinien (§ 1 Abs. 4 KSchG)	567
g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO	571
h) Verteilung der Beweislast	571
i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG	574
5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltensbedingten Kündigung\r	574
6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter	575
a) Authentizität o.ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung	576
b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit	576
c) Altersstruktur	578
d) Rentenbezug/Rentenberechtigung	578
VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung	580
1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel	580
a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur	580
b) Europarechtliche Anforderungen	582
c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merkmale	582
2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung	583
a) Einordnung der Beispielsfälle	584
b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG	585
c) Lösungsansätze	586
aa) Unwirksamkeit der Kündigung	586
bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich	587
cc) Wirksamkeit der Kündigung	587
3. Stellungnahme	588
a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungsgrund	588
b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung	588
aa) Die Vorteile des Konzepts	589
bb) Zweifel	589
c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung	592
d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen konkreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehandlungen?	592
e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung	593
f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beachtung des Kausalitätserfordernisses	594
aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität	595
bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis	596
cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstellungen	596
dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen	599
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes?	599
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung	600
ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebsbedingte Kündigung	604
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes	604
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung	605
ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl	606
(1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold	606
(2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung	606
(3) Lösungsvorschlag	607
(4) Alternativlösung	608
(5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG	609
(6) Normativer Ansatzpunkt	610
gg) Alternative Kausalität	610
hh) Behandlung der Beispielsfälle	610
E. Vereinbarter Kündigungsschutz	613
I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl	614
1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F.	614
2. Der Meinungsstand in der Literatur	615
3. Betriebszugehörigkeit	616
4. Lebensalter	617
a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit	618
b) Angemessenheit	618
aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter	618
bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien	620
(1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F.	620
(2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit	622
(3) Ergebnis	624
II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung	625
III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG	626
IV. Rechtsfolgen	628
F. Kündigungsfristen	633
I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB)	633
II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB)	633
1. Meinungsstand	634
2. Möglicher Rechtfertigungsgrund	635
3. Prüfung der Rechtfertigung	635
a) Legitimes Ziel	635
b) Geeignetheit	636
c) Erforderlichkeit	637
d) Angemessenheit	637
e) Ergebnis	637
4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes	638
G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG	640
I. Literaturmeinungen	640
II. Stellungnahme	640
H. Abfindungsregeln	643
I. §§ 9, 10 KSchG	643
II. § 1a KSchG	644
III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG)	645
Zusammenfassung	646
Literaturverzeichnis	661
Sachwortverzeichnis	684