Book Details

ISBN:    978-3-428-50810-5

DOI:    https://doi.org/10.3790/978-3-428-50810-5

Published online:    2019-01

Edition:    1

Language:    German

Pages:    540

Author Details

Jörg Riecken

Subjects:    Political structure & processes , Methods, theory & philosophy of law ,

Pricing

Institution:    €109.90 (incl. local VAT if applicable)

Individual:    €109.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Einführung	25
A. Gegenstand der Untersuchung	25
B. Überblick zum Aufbau der Arbeit	28
I. Elys prozedurale Theorie verfassungsgerichtlicher Kontrolle	28
II. Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland	28
Erster Teil: „Democracy and Distrust\" - John Hart Elys Theorie der Repräsentationsoptimierung	32
Einleitung	32
Erstes Kapitel: Elys prozedurales Modell verfassungsgerichtlicher Kontrolle	37
A. Elys Theorie im Überblick	37
B. Elys Versprechen: Überwindung der „countermajoritarian difficulty	38
C. „Footnote 4\" als Keimzelle von Elys Theorie	40
I. United States v. Carolene Products Co., Fußnote	42
1. Erster Absatz: Spezifisches Verfassungsrecht	42
2. Zweiter Absatz: Behinderung des politischen Prozesses	44
3. Dritter Absatz: Minderheitenschutz	47
4. Zusammenfassung	49
II. Historischer Hintergrund der Fußnote 4	49
III. Die Autoren der Fußnote 4	51
D. Elys Entfaltung der Fußnote 4 in „Democracy and Distrust	53
I. Begrenzung des Verfassungsgerichts	53
1. Kritik am Non-Originalismus	53
2. Kritik am intentionalistischen Originalismus	55
3. Begrenzung der Generalklauseln	56
4. Elys Deutung der Fußnote 4	58
II. Verfassungsgerichtliche Partizipationsoptimierung	60
III. Optimierung der Repräsentation von Minderheiten im politischen Prozeß	61
1. Ausgangspunkt: Gleichheitsklausel als prozedurales Gebot	63
2. Das Vorurteil als Schlüssel zur Identifizierung schutzbedürftiger Minderheiten	66
a) Vorurteil ersten Grades: Feindseligkeit	66
b) Vorurteil zweiten Grades: Stereotypen	68
3. Anwendungsbereich des Minderheitenschutzes	70
a) Ausländer	70
b) Armut	71
c) Rasse	71
d) Geschlecht	71
e) Homosexualität	72
IV. Elys Begründung der repräsentationsoptimierenden Theorie	73
1. Prozedurales Verfassungsverständnis	74
2. Repräsentative Demokratie	74
3. Funktionales Argument	75
4. Ultra-Originalismus	75
V. Zur Bezeichnung der Theorie	76
VI. Zusammenfassung: Elys Theorie als prozedurales Kontrollmodell	76
E. Konsequenzen von Elys Theorie am Beispiel der Grundrechte auf Persönlichkeitsentfaltung und Abtreibung	77
I. Persönlichkeitsrechte im Bereich der Sexualität	77
1. Rechtsprechung des Supreme Court	77
2. „Freiheit\" in der Theorie der Repräsentationsoptimierung	79
3. Freiheit durch Gleichheit?	80
II. Grundrecht auf Abtreibung und Schutz ungeborenen Lebens	83
1. Rechtsprechung des Supreme Court	83
2. Theorie der Repräsentationsoptimierung	84
3. Extrapolation eines Grundrechts auf Abtreibung?	85
F. Exkurs: Jesse H. Chopers funktionale Theorie	86
Zweites Kapitel: Zur Analyse von Elys Theorie	90
A. Elys Deutung der Rechtsprechung des Warren Court	90
B. Elys Methode der Verfassungsinterpretation	93
I. Spezifische Grundrechte	94
II. Generalklauseln	95
III. „Textualistischer Non-Originalismus\" in Methode und Theorie	96
IV. Abgrenzung zu Scalias historisch-traditionalem Textualismus	97
C. Trennung von Recht und Politik	98
D. Ely zwischen Positivismus und Nichtpositivismus	102
E. Ely als „gemäßigter\" Utilitarist	107
I. Utilitarismus als Ausgangspunkt	107
II. Repräsentationsoptimierung als Ausnahme	108
III. Gleichheit im Urzustand	111
F. Skeptizismus gegenüber Grundrechten und Gerichten	113
G. Elys Verständnis des politischen Prozesses	117
I. Liberalismus und Zivilrepublikanismus	118
II. Pluralistisches ,3argaining\" und deliberative Demokratie	120
1. Egoistisches Menschenbild und Politikmodell?	122
2. Klassischer und geläuterter Pluralismus	124
3. Partizipations- und Repräsentationsoptimierung als Elemente diskursiver Demokratie?	130
4. Ergebnis	130
III. Flucht des Gesetzgebers aus der Verantwortung	131
H. Elys Theorie zwischen Zurückhaltung und Aktivismus	133
J. Verfassungspolitische Konsequenzen von Elys Theorie	134
K. Zusammenfassung	136
Drittes Kapitel: Zur Kritik von „Democracy and Distrast	138
A. Rezeption durch den U.S. Supreme Court nach 1980	138
B. Kritik der Literatur	140
I. Immanente Kritik an Elys Theorie	140
1. Kritik an Elys Begründung	141
a) Prozedurale Deutung der US-Verfassung	141
b) Ultra-Originalismus	142
c) Elys Demokratie Verständnis	143
d) Funktionale Argumentation	144
e) Verfassungstheorie und positives Verfassungsrecht	145
2. Kritik an Elys methodischen Prämissen	146
3. Kriterien der Durchführbarkeit	150
4. Zur Durchführbarkeit der Trennung von Inhalt und Verfahren	151
a) Entscheidung für Elys Theorie als wertneutraler Akt?	151
b) Anwendung des prozeduralen Kontrollmodells	153
aa) Elys Theorie als materialer Ansatz	154
bb) „Prozeduraler\" Minderheitenschutz	154
(1) Das Verbot von Vorurteilen als inhaltlicher Maßstab	155
(2) Inhaltliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung	159
(3) Mehrheitsdemokratie und Minderheitenschutz	160
cc) Optimierung des Zugangs zum politischen Prozeß	161
dd) „Prozedurale\" Grundrechtskontrolle im übrigen	162
ee) Elys Rückzug auf bereichsspezifische inhaltliche Kontrolle	164
c) Ergebnisse	166
5. Durchführbarkeit der Partizipationsoptimierung	166
a) Nationaler politischer Prozeß	166
b) Einzelstaatlicher und lokaler politischer Prozeß	167
aa) Partizipation auf verschiedenen politischen Ebenen	167
bb) Formelle und informelle Betrachtungsweise	169
cc) Schlußfolgerung	170
c) Private und gesellschaftliche Behinderung der Partizipation	171
d) Armut als informelle Zugangsbeschränkung	174
e) Zusammenfassung	177
6. Durchführbarkeit des Minderheitenschutzes	177
a) Vorurteil ersten Grades: Feindseligkeit	177
b) Vorurteil zweiten Grades: Stereotypen	181
c) Mangelnde Differenzierung des Kontrollmaßstabs	183
d) Carolene-Minderheiten als einfache Verlierer?	184
e) Schutzbedürftigkeit von Caro/ewe-Minderheiten	185
aa) Carolene-Minderheiten und die Theorie kollektiven Handelns	186
bb) Non-Kooperation im Paria-Modell	187
cc) Kritik am Paria-Modell	189
dd) Kritik an Ackermans soziologischer Methode	190
ee) Konsequenzen für Elys Theorie	191
ff) Ausblick: Schutz für anonyme und verstreute Minderheiten?	192
f) Anwendungsbereich des Minderheitenschutzes	193
g) Ergebnisse zum Minderheitenschutz	194
7. Ergebnisse der internen Kritik	195
II. Externe Kritik	196
1. Kritik aus der Perspektive der Critical Legal Studies	196
a) Aufhebung der Trennung von Recht und Politik	196
b) Politisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit	198
c) Verteidigung herkömmlicher Verfassungstheorie	199
d) Populistischer Minimalismus als Alternative?	201
e) Bedenken gegen populistisches Verfassungsrecht	204
2. Kritik aus der Perspektive des Originalismus	205
a) Historisierender Textualismus (Antonin Scalia)	205
b) Intentionalismus	208
aa) Uberblick zum Intentionalismus	208
bb) „Original Understanding\" (Robert Bork)	211
cc) Kritik des Intentionalismus an Elys Theorie	214
dd) Intentionalismus als Alternative?	218
(1) Durchführbarkeit	218
(2) Externe Kritik	224
(3) Ergebnis	228
3. Kritik aus der Perspektive des Non-Originalismus	229
a) Überblick zum materialen Verfassungsverständnis	229
b) Verteidigung des Non-Originalismus	232
c) Kritik des Non-Originalismus an Elys Theorie	236
aa) Primat demokratischer Selbstbestimmung	236
bb) Prozeduralistisches VerfassungsVerständnis	238
cc) Demokratie als „angewandter Militarismus	238
dd) Kein Recht auf Persönlichkeitsentfaltung?	239
ee) Prozeduraler Minderheitenschutz	243
d) Ergebnis	245
4. Liberalismus- und Kapitalismuskritik	245
5. Ideologiekritik?	246
6. Ergebnisse zur externen Kritik	246
C. Anschlüsse an Elys prozedurales Modell	248
I. Michael Klarmans „Theorie des politischen Prozesses	248
1. Mehrheitsdemokratie ohne spezifischen Minderheitenschutz	248
2. Kritik	251
3. Ergebnis	253
II. Anschlüsse durch prozedurale Theorien in Deutschland	254
D. Die Zukunft der Fußnote 4	259
E. Gesamtergebnis	260
Viertes Kapitel: Schlußfolgerungen für den Untersuchungsansatz im deutschen Verfassungsrecht	262
A. Anschluß an Elys Theorie?	262
I. Aktivistische Partizipations- und Repräsentationsoptimierung	263
II. Restriktive Elemente in Elys Verfassungstheorie	265
1. Prozedurales Verfassungsverständnis	265
2. Rückzug auf die Kontrolle spezifischen Verfassungsrechts?	266
3. Skeptizismus	267
4. Ergebnis	268
B. Elemente einer Begrenzung des Verfassungsgerichts	268
I. Methodische Grenzen	269
II. Verfassungstheoretische Grenzen	270
III. Funktionale Grenzen	270
IV. Institutionelle Grenzen	270
V. Thematische Eingrenzung	271
Zweiter Teil: Zur Begrenzung der Grundrechtskontrolle des BVerfG durch Methodik, Verfassungstheorie und funktionell-rechtliche Ansätze	273
Erstes Kapitel: Einführung in die Problematik verfassungsgerichtlicher Grenzen	273
A. Grenzen als Gebote positiven Verfassungsrechts	274
I. Verfassungsbindung	274
II. Gewalten- und Funktionsteilung	274
III. Fehlende demokratische Verantwortlichkeit des BVerfG	275
IV. Demokratieprinzip	276
V. Ergebnis	277
B. Zum Zusammenhang von verfassungsgerichtlichen Grenzen und weiten Kompetenzen des BVerfG	277
I. Kompetenz-Kompetenz des BVerfG?	279
II. Teilhabe des BVerfG an der verfassungsgebenden Gewalt?	280
III. Souveränität des BVerfG?	281
IV. Ergebnis	281
C. Kritik an aktivistischer Grundrechtsjudikatur	282
I. Verstoß gegen die eindeutige Bedeutung der Verfassung	283
II. Verfassungsgerichtliche Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht	284
III. Einengung des einfachen Gesetzgebers	287
1. Konkretisierung	288
2. Abwägung	288
3. Haushaltswirksame Gerichtsentscheidungen	289
4. Grundrechte und einfaches Recht	289
IV. Willkürkritik?	290
V. Thematische Eingrenzung	292
D. Deutschland als Jurisdiktionsstaat?	292
E. Fazit	294
Zweites Kapitel: Zur Ausweitung der Grenzen der Verfassungsinterpretation in der verfassungsrechtlichen Methodenlehre	295
A. „Klassische\" Auslegung der Verfassung (Forsthoff)	296
I. Darstellung	296
II. Kritik	297
1. Die Gesetzesform der Verfassung	297
2. Beschränkung auf Savignys Auslegungskanon	298
3. Die Fiktion des syllogistischen Schlusses	299
III. Fazit	301
B. Teleologische Auslegung	302
C. Topik (Ehmke)	303
I. Darstellung	303
II. Vorzüge	304
III. Kritik	304
IV. Fazit	305
D. Theorie der Rechtsgewinnung (Kriele)	305
I. Darstellung	305
II. Vorzüge	307
III. Kritik	308
IV. Fazit	309
E. Offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten (Häberle)	309
I. Darstellung	309
II. Vorzüge	310
III. Kritik	310
IV. Fazit	311
F. Regel-Prinzipien-Modell der Grundrechte (Alexy)	312
I. Darstellung	312
II. Vorzüge	315
III. Kritik	316
IV. Verteidigung	318
V Fazit	321
G. Schlußfolgerung zu den Grenzen der Verfassungsinterpretation	322
Drittes Kapitel: Methodische Grenzen der Verfassungsinterpretation	325
A. Vorbemerkung	325
B. Wort- und Textbedeutung als Grenzen der Verfassungsinterpretation	327
I. Eindeutigkeit der Sprache als Ausnahmefall	328
II. Sprachliche Bedingungen der Wortlautgrenze	330
1. Herkömmliche Lehre	331
a) Larenz' Methodenlehre	331
b) Semantischer Konventionalismus (Koch/Rüßmann)	332
c) Kritik	334
2. Im Vordringen befindliche Lehre	335
a) Strukturierende Rechtslehre (Fr. Müller, Christensen)	335
aa) Wörterbücher	336
bb) Sprachgefühl	337
cc) Sprache als soziale Konvention	338
b) Wittgenstein-Rezeption (Depenheuer, Herbert)	340
3. Stellungnahme	341
4. Ergebnis	344
III. Grenzfunktion der eindeutigen Wort- oder Textbedeutung als verfassungsrechtliche Anforderung	345
1. Verfassungsrechtliche Gründe für die Grenzfunktion	346
2. Unübersteigbare Grenzfunktion	348
3. Überwindbare Grenzfunktion	350
a) Rechtsprechung des BVerfG	350
b) Herrschende Lehre	351
4. Ausnahmefallgruppen zur Wortlautgrenze	352
a) Einheit der Verfassung	352
aa) Logische Normwidersprüche	352
bb) Teleologische Reduktion bei kollidierendem Verfassungsrecht	353
b) Konsens	353
c) Materiale Gerechtigkeit	353
aa) Verbindlichkeit des positiven Verfassungsrechts	353
bb) Freiheitsmaximierung	354
cc) Wertungswidersprüche	355
d) Normzweck, Funktion und Zweckmäßigkeit	355
e) Fazit	357
5. Zur Konstruktion der Wortlautgrenze	357
6. Beispielsfälle	358
a) Schutz von Geschäftsräumen nach Art. 13 Abs. 1 GG	358
b) Ungleiche Dauer von Wehr- und Ersatzdienst	359
c) Persönlichkeitsrechte	360
IV. Ergebnisse	360
C. Begrenzung der Verfassungsinterpretation durch den Willen des historischen Verfassungsgebers	361
I. Objektive Theorie der Interpretation	362
II. Subjektive Theorie der Interpretation	365
1. Zu den sprachtheoretischen Annahmen der subjektiven Theorie	365
2. Begrenzung der Interpretation durch das historisch Gewollte	367
3. Resümee zu Einwänden und Gegeneinwänden	370
III. Stellungnahme	372
D. Begrenzung durch Strukturierende Methodik (Fr. Müller)	372
I. Strikte Normanbindung aller Auslegungselemente	373
II. Rangordnung der Auslegungselemente	374
III. Normbereichsanalyse	375
IV. Ergebnis	376
E. Grenzen der Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht	377
I. Kriterien der Rechtsfortbildung im Verfassungsrecht	378
II. Grenzen der Rechtsfortbildung	383
1. Wortlautgrenze	384
2. Subjektive Theorie der Interpretation	384
3. Konsensualer Ansatz	385
4. Zur Begrenzung der Rechtsfortbildung durch Verfassungstheorie	386
III. Ergebnis	387
F. Schlußbemerkung zur Begrenzung der Verfassungsinterpretation durch Methodik	388
Viertes Kapitel: Verfassungstheoretische Grenzen der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit	390
A. Vorbemerkung	390
B. Formeller Rechtsstaatsbegriff (Forsthoff)	392
I. Formales Verfassungsverständnis	392
II. Materiales Verfassungsverständnis	393
III. Stellungnahme	393
C. Verfassung als „Rahmenordnung\" (Böckenförde)	394
I. Darstellung	394
II. Kritik	396
1. Zum Verfassungsverständnis der Rahmenordnung	396
2. Verzicht auf Abwägung	399
3. Inhaltsermittlung statt Konkretisierung	400
4. Verzicht auf die objektive Dimension der Grundrechte	400
a) Verteidigung der objektiven Dimension	401
b) Begründung grundrechtlicher Schutzrechte	402
aa) BVerfG	402
bb) Literatur	403
cc) Stellungnahme	406
c) Abwehrrechtliche Rekonstruktion der Schutzrechte?	406
III. Ergebnis	408
D. Demokratisch-funktionale Grundrechtstheorie	408
I. Darstellung	408
II. Kritik	409
III. Ergebnis	410
E. Enge Tatbestandstheorie	410
I. Zur Kontroverse zwischen enger und weiter Tatbestandstheorie	410
II. Möglichkeiten einer Verengung grundrechtlicher Schutzbereiche	413
1. Verengung des Schutzbereichs durch methodisch korrekte Verfassungsinterpretation	413
2. Verengung des Schutzbereichs durch abstrakte Abwägung auf Schutzbereichsebene	414
III. Ergebnis	415
F. Begrenzung der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit durch Konsens	416
I. Zum Inhalt konsensualer Ansätze	416
II. Kritik	418
III. Ergebnis	421
G. Prozedurale Ansätze	421
I. Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren	422
II. Reduzierte verfassungsgerichtliche Kontrolle bei intensiver Beteiligung der pluralistischen Öffentlichkeit?	422
III. Prozeduralisierung und Diskurstheorie	423
IV. Substitution inhaltlicher Entscheidungen durch Prozeduralisierung	424
V. Ergebnis	427
H. Ergebnis zur Begrenzung durch Verfassungstheorie	427
Fünftes Kapitel: Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation und der Verfassungsgerichtsbarkeit	429
A. Political question-Doktrin	429
I. Zum US-amerikanischen Hintergrund	429
II. Political question-Doktrin in Deutschland?	430
III. Zur Unterscheidung von Recht und Politik	432
IV. Ergebnis	432
B. Judicial self-restraint	433
I. Verfassungsgerichtliche Selbstbeschränkung?	433
II. Verzicht auf obiter dicta	434
C. Funktionell-rechtliche Spielräume des Gesetzgebers	436
I. Begriff und Wirkungsweise des Spielraums	436
1. Strukturelle Spielräume	437
2. Funktionale Spielräume	438
3. Spielräume bei Einschätzungen, Prognosen und Abwägungen des Gesetzgebers	438
4. Wirkungsweise der Spielräume	439
II. Begründung und Konstruktion von Spielräumen	439
1. Materiell-rechtlicher Ansatz	440
2. Funktionell-rechtliche Ansätze	443
a) Gewaltenteilung als Funktionsverteilung	444
b) Beschränkung des BVerfG auf Kontrolle	445
c) Beschränkung des BVerfG auf Kassation (Heun)	447
d) Beschränkung des BVerfG durch die Organstruktur (Rinken)	448
aa) Darstellung	448
bb) Kritik	450
cc) Fazit	452
e) Ergebnis	452
3. Vermittelnde Ansätze	453
a) Differenzierung nach Handlungs- und Kontrollnorm (Hesse)	453
aa) Darstellung	453
bb) Kritik	454
cc) Bedenken gegenüber der Divergenzlösung	455
dd) Konvergenzlösung als Alternative?	457
ee) Modifizierte Konvergenzlösung im Regel-Prinzipien-Modell	459
ff) Ergebnis	459
b) Kompetenzieller Ansatz (Alexy, Sieckmann, Raabe)	460
aa) Spielräume als Anforderung des Demokratieprinzips	460
bb) Funktionale Reduktion von grundrechtlichen Anforderungen	461
cc) Kritik und Verteidigung	463
dd) Legislative Einschätzungs-, Prognose- und Abwägungsspielräume	464
(1) Begründung	465
(2) Unsicherheit als Voraussetzung eines Spielraums	467
(3) Kriterien zur Bestimmung des Spielraumumfangs	467
ee) Kritik und Verteidigung	472
ff) Ergebnis	473
III. Das Beispiel grundrechtlicher Schutzpflichten	474
1. Zustimmung zum Ob des schutzrechtlichen Spielraums	474
2. Rechtsprechung des BVerfG zum Umfang des Spielraums	475
3. Abstrakte Bestimmung von Rechtsfolge und Spielraum?	478
a) Verpflichtung zu effektivem Schutz	478
b) Regeln zum Schutzumfang	478
aa) Maximales Schutzniveau	479
bb) Minimales Schutzniveau	479
c) Ergebnis	482
4. Bestimmung des Schutzumfangs durch Abwägung	483
a) Schutzrechte als Prinzipien	483
aa) Schutzniveau	483
bb) Schutzmaßnahmen	485
cc) Untermaßverbot	485
b) Spielraum im Dreiecksverhältnis	487
c) Spielraum im zweiseitigen Verhältnis	488
5. Zum Umfang des Spielraums bei Schutzrechten	489
a) Minimalschutz als Untergrenze des Spielraums	489
b) Flexibler Spielraum	490
c) Argumentationslast zugunsten eines weiten Spielraums	490
d) Ergebnis	492
6. Beispielsfall Schwangerschaftsabbruch	492
D. Ergebnis zur Begrenzung durch funktionell-rechtliche Ansätze	494
Schlußbemerkung zu den Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit	495
Zusammenfassung des zweiten Teils	497
Anhang	506
Literaturverzeichnis	507
Personenverzeichnis	530
Sachwortverzeichnis	532