Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen
BOOK
Pflicht und Befugnis zur Befundmitteilung aus der Sicht des Strafrechts
- Authors: Pfeffer, Hans
- Series: Schriften zum Strafrecht, Vol. 82
- (1989)
Book Details
Pricing
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| Erster Teil: Rechtstatsachen | 22 | ||
| 1. Begriffliche Klärung | 22 | ||
| 2. Molekularbiologische Grundlagen | 22 | ||
| 2.1 Funktionsweise der intakten menschlichen Immunabwehr | 22 | ||
| 2.1.1 Zelluläre Abwehr | 23 | ||
| 2.1.2 Humorale Abwehr | 24 | ||
| 2.2 Veränderungen im Immunsystem infolge der HIV-Infektion | 24 | ||
| 3. Verlauf der HIV-Infektion | 26 | ||
| 3.1 Akute Infektion mit HIV | 26 | ||
| 3.2 AIDS Related Complex (ARC) | 27 | ||
| 3.3 AIDS-Vollbild | 28 | ||
| 3.4 Perspektiven von HIV-Infizierten | 29 | ||
| 3.4.1 Zusammenhang der einzelnen Stadien der Erkrankung | 29 | ||
| 3.4.2 Therapiemöglichkeiten | 29 | ||
| 3.4.3 Mortalitätsrate | 30 | ||
| 4. Diagnostik | 30 | ||
| 4.1 Direkter Virus-Nachweis | 31 | ||
| 4.1.1 Isolierung des Virus | 31 | ||
| 4.1.2 Nachweis von Virusantigenen oder viraler Nukleinsäure | 31 | ||
| 4.2 Nachweis von virusspezifischen Antikörpern | 31 | ||
| 4.2.1 Methode | 31 | ||
| 4.2.2 Zuverlässigkeit dieser Testverfahren | 32 | ||
| 5. Epidemiologie | 33 | ||
| 5.1 Statistische Daten | 33 | ||
| 5.2 Übertragungswege | 34 | ||
| 5.2.1 Voraussetzungen für die HIV-Übertragung | 34 | ||
| 5.2.2 Übertragungsgeeignete Verhaltensweisen | 36 | ||
| 5.2.3 Einzelfälle und nicht eindeutig aufklärbare Fälle von HIV-Übertragungen | 36 | ||
| 5.2.4 Ungefährliche Verhaltensweisen | 37 | ||
| 5.2.5 Höhe des Übertragungsrisikos und Möglichkeiten der Prophylaxe | 37 | ||
| 5.2.5.1 Geschlechtsverkehr mit HIV-Positiven | 37 | ||
| 5.2.5.2 „Needle-sharing“ und andere Blut-zu-Blut-Kontakte | 38 | ||
| 5.2.5.3 Kinder HIV-positiver Frauen | 39 | ||
| 5.2.5.4 Prophylaxe | 39 | ||
| 6. Psychosoziale Aspekte von HIV-Tests | 40 | ||
| 6.1 Auswirkungen eines positiven Testergebnisses | 40 | ||
| 6.2 Die Ambivalenz von HIV-Tests | 41 | ||
| Zweiter Teil: Durchführung von HIV-Tests ohne den Willen des Betroffenen | 44 | ||
| Erster Abschnitt: HIV-Test und Einwilligung | 44 | ||
| 1. Überblick über den Meinungsstand in der Spezialliteratur | 44 | ||
| 1.1 Medizinische Indikation als Äquivalent für Information | 44 | ||
| 1.2 Medizinische Indikation als Ausgangspunkt für eine stillschweigende Einwilligung des Patienten | 45 | ||
| 1.3 Nach dem Behandlungsauftrag differenzierende Lösungen | 46 | ||
| 1.4 Relevanz der Einwilligung auch für den Umfang der Blutdiagnostik | 48 | ||
| 1.5 Absehen von Aufklärung aufgrund des ärztlichen Fürsorgeprinzips | 49 | ||
| 2. Tatbestandliche Einordnung der Venenpunktion zum Zwecke der HIV-Diagnostik | 49 | ||
| 2.1 Tatbestandsproblematik | 49 | ||
| 2.1.1 Standpunkt der Rechtsprechung | 49 | ||
| 2.1.2 Standpunkt des Schrifttums | 50 | ||
| 2.1.3 Relevanz des Streits im vorliegenden Zusammenhang | 50 | ||
| 2.1.4 Ärztlicher Eingriff als gefährliche Körperverletzung? | 51 | ||
| 2.1.5 Ergebnis | 52 | ||
| 2.2 Rechtmäßigkeit der Venenpunktion nach Einwilligungsgrundsätzen | 53 | ||
| 2.2.1 Differenzierung zwischen Einwilligung und Einverständnis | 53 | ||
| 2.2.2 Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Einwilligung | 54 | ||
| 3. Aufklärung als Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung | 55 | ||
| 3.1 Funktionen der Aufklärung | 55 | ||
| 3.2 Umfang der gebotenen Aufklärung | 56 | ||
| 3.2.1 Justiziabilität der Frage des Aufklärungsumfangs | 56 | ||
| 3.2.2 Herkömmliche Grundsätze zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht | 57 | ||
| 3.2.3 Anwendung der herkömmlichen Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht auf die Problematik der HIV-Tests | 58 | ||
| 3.2.3.1 Aufklärung über das Vorliegen der HIV-Symptomatik | 59 | ||
| 3.2.3.2 Aufklärung über die spätere HIV-Diagnostik | 62 | ||
| 3.2.3.3 Ergebnis | 67 | ||
| 3.3 Wegfall der Aufklärungspflicht | 67 | ||
| 3.3.1 Aufklärungsverzicht | 67 | ||
| 3.3.2 „Therapeutisches Privileg“ | 68 | ||
| 3.3.3 Planwidrige Erweiterung des Eingriffs | 71 | ||
| 3.3.4 Zusammenfassung | 73 | ||
| 3.4 Rechtsfolgen der unzureichenden Aufklärung | 73 | ||
| 3.4.1 Problemstellung | 73 | ||
| 3.4.2 Undifferenzierte Anerkennung der Relevanz jedes Irrtums | 73 | ||
| 3.4.3 Differenzierungsversuche in der Rechtsprechung und in der älteren Literatur | 74 | ||
| 3.4.3.1 Umfassende Einwilligungsrelevanz täuschungsbedingter Fehlvorstellungen | 76 | ||
| 3.4.3.2 „Täuschung“ nur bei vorsätzlicher Herbeiführung des Irrtums? | 77 | ||
| 3.4.4 Grenzziehung zwischen (vom Einwilligungsadressaten nicht zurechenbar veranlaßten) beachtlichen und unbeachtlichen Fehlvorstellungen | 81 | ||
| 3.4.4.1 Abschichtung mit Hilfe der allgemeinen Abgrenzungsformeln der Kommentarliteratur | 81 | ||
| 3.4.4.2 Abgrenzung nach Arzt | 83 | ||
| 3.4.4.3 Weiterentwicklung des Arzt’schen Ansatzes | 84 | ||
| 3.4.4.4 Abgrenzung nach Roxin | 88 | ||
| 3.4.4.5 Der Aspekt der mangelnden zeitlichen Flexibilität des Strafrechts (Kühne) als Einwand gegen die bisher gefundene Lösung? | 89 | ||
| 3.4.5 Kausalität der Fehlvorstellung als zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung? | 92 | ||
| 3.4.6 Wechsel des Anknüpfungspunktes für die strafrechtliche Zurechnung | 93 | ||
| 3.4.6.1 Vorsätzliche Aufklärungsverkürzung | 93 | ||
| 3.4.6.2 Fahrlässige Aufklärungsverkürzung | 94 | ||
| 3.4.7 Ergebnis | 96 | ||
| Zweiter Abschnitt: Rechtfertigung des HIV-Tests durch sonstige Befugnisnormen | 98 | ||
| 1. Mutmaßliche Einwilligung | 98 | ||
| 2. Notwehr bzw. Nothilfe (§ 32 StGB) | 99 | ||
| 2.1 Nothilfe zugunsten des „HIV-Verdächtigen“ | 99 | ||
| 2.2 Notwehr bzw. Nothilfe zugunsten des Pflegepersonals | 99 | ||
| 3. Rechtfertigung nach den Vorschriften des Bundes-Seuchengesetzes | 100 | ||
| 3.1 Anwendbare Befugnisnorm | 100 | ||
| 3.2 Durch beliebige Ärzte vorgenommene HIV-Tests | 101 | ||
| 3.2.1 Problematik hinsichtlich der Eingriffskompetenz | 101 | ||
| 3.2.2 Ausweichkonstruktionen | 101 | ||
| 3.2.3 Zwischenergebnis | 102 | ||
| 3.3 Durch das zuständige Gesundheitsamt vorgenommene HIV-Tests | 103 | ||
| 3.3.1 Praktische Relevanz der Problematik | 103 | ||
| 3.3.2 Kenntnis des Patienten als Eingriffsvoraussetzung? | 103 | ||
| 3.3.2.1 Grammatikalische Auslegung | 104 | ||
| 3.3.2.2 Auslegung im Hinblick auf verfassungsrechtliche Vorgaben | 104 | ||
| 3.3.2.3 Auslegung unter Heranziehung des § 28 VwVfG | 105 | ||
| 3.3.2.4 Ergebnis der Auslegung | 106 | ||
| 3.3.2.5 Umfang der gebotenen Information | 106 | ||
| 3.3.3 Ergebnis | 107 | ||
| 4. Rechtfertigung aufgrund Notstands (§ 34 StGB) | 108 | ||
| 4.1 Anwendbarkeit der allgemeinen Notstandsregelung | 108 | ||
| 4.1.1 Problemstellung | 108 | ||
| 4.1.2 Exklusivität der Vorschrift über die Notwehr (§ 32 StGB) | 109 | ||
| 4.1.3 Sperrwirkung des Rechtsinstituts der Einwilligung | 109 | ||
| 4.1.3.1 Die These von der Spezialität der Einwilligung | 109 | ||
| 4.1.3.2 Präzisierung der Spezialitäts-These | 110 | ||
| 4.1.3.3 Folgerungen für das Verhältnis zwischen Einwilligung und § 34 StGB | 111 | ||
| 4.1.4 Ergebnis zur Frage der Anwendbarkeit des § 34 StGB | 112 | ||
| 4.2 Voraussetzungen für die Rechtfertigung nach § 34 StGB | 113 | ||
| 4.2.1 Notstandsfähiges Schutzgut | 113 | ||
| 4.2.2 „Gefahr“ i.S.d. § 34 StGB | 114 | ||
| 4.2.2.1 Die Auffassung von Eberbach | 114 | ||
| 4.2.2.2 Kritik an der Auffassung Eberbachs | 115 | ||
| 4.2.2.3 Eigenes Konzept aufgrund differenzierender Betrachtung | 115 | ||
| 4.2.2.4 Einschränkung im Hinblick auf die Art der Behandlung | 116 | ||
| 4.2.2.5 Erreichen des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrades | 117 | ||
| 4.2.3 „Gegenwärtigkeit“ der Gefahr | 118 | ||
| 4.2.4 Zwischenergebnis | 119 | ||
| 4.2.5 Verhältnismäßigkeit (i.w.S.) der Notstandshandlung | 119 | ||
| 4.2.5.1 Geeignetheit des HIV-Tests | 120 | ||
| 4.2.5.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests | 121 | ||
| 4.2.5.3 Zusammenhang zwischen Erforderlichkeit des HIV-Tests und ärztlicher Behandlungspflicht | 123 | ||
| 4.2.5.4 Voraussetzungen für die Behandlungspflicht des Arztes | 124 | ||
| 4.2.5.5 Interessenabwägung (§ 34 S. 1, 2. Satzt. StGB) | 128 | ||
| 4.2.5.6 HIV-Test als „angemessenes Mittel“ (§ 34 S. 2 StGB) | 131 | ||
| 4.2.6 Zusammenfassung | 133 | ||
| Dritter Abschnitt: Die besondere Problematik der HIV-Diagnostik im Bereich der Justizvollzugsanstalten | 135 | ||
| 1. Problemstellung | 135 | ||
| 1.1 Rechtstatsächliche Lage | 135 | ||
| 1.2 Intention der Untersuchung | 136 | ||
| 2. Rechtfertigung durch spezielle Einwilligung des Inhaftierten | 136 | ||
| 2.1 Prämisse | 136 | ||
| 2.2 Das Problem der „Freiwilligkeit“ | 136 | ||
| 2.2.1 Stellungnahmen in Schrifttum und Rechtsprechung | 136 | ||
| 2.2.2 Die Konzeption von Amelung | 137 | ||
| 2.2.2.1 Freiwilligkeitsprobleme i.e.S. | 138 | ||
| 2.2.2.1.1 Unfreiwilligkeit und Rechtswidrigkeit des Zwanges bei Einwilligungserteilung | 138 | ||
| 2.2.2.1.2 Legitimität des bei Erteilung der Einwilligung zum HIV-Test ausgeübten Zwanges | 139 | ||
| 2.2.2.1.3 Spezielle Wirksamkeitsgrenzen beim legitimen Zwang | 142 | ||
| 2.2.2.1.4 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. e. S.“ | 143 | ||
| 2.2.2.2 Freiwilligkeitsprobleme i. w. S. | 143 | ||
| 2.2.2.2.1 Rationalitätskontrolle und Wirksamkeit der Einwilligung | 143 | ||
| 2.2.2.2.2 Kontrollpflicht des Staates und strafrechtliche Relevanz | 144 | ||
| 2.2.2.2.3 Ergebnis zum Fragenkreis „Freiwilligkeitsprobleme i. w. S.“ | 145 | ||
| 3. Rechtfertigung durch öffentlich-rechtliche Befugnisnormen | 145 | ||
| 3.1 Vorbehalt des Gesetzes im Strafgefangenenverhältnis | 145 | ||
| 3.2 Eingriffsbefugnis aus § 101 StVollzG | 146 | ||
| 3.2.1 Auslegung des Begriffs „Gefahr“ i. S. d. § 101 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. StVollzG | 146 | ||
| 3.2.2 Anwendung des Gefahrenbegriffs auf die bei HIV-Test gegebene Sachlage | 147 | ||
| 3.2.2.1 Die Auffassung von Schlund | 147 | ||
| 3.2.2.2 Früheres Risikoverhalten als Gefahren-Indikator | 147 | ||
| 3.2.2.3 Prognose künftigen Risikoverhaltens als zusätzliche Voraussetzung für die Annahme einer Gefahr | 148 | ||
| 3.2.2.4 Nicht-HIV-spezifischer Ansteckungsverdacht als Rechtfertigungsgrund für die HIV-Diagnostik? | 150 | ||
| 3.2.3 Sonstige Eingriffsvoraussetzungen | 151 | ||
| 3.2.3.1 Zumutbarkeit und Ungefährlichkeit | 151 | ||
| 3.2.3.2 Erforderlichkeit des HIV-Tests | 152 | ||
| 3.3 HIV-Tests an U-Häftlingen | 152 | ||
| 3.3.1 Eingriffsvoraussetzungen | 152 | ||
| 3.3.2 Anordnungskompetenz | 152 | ||
| 3.4 Eingriffsbefugnis nach den Vorschriften des Bundesseuchengesetzes (BSeuchG) | 153 | ||
| 3.4.1 Konkurrenzverhältnis zu § 101 StVollzG | 153 | ||
| 3.4.2 Eingriffsvoraussetzungen der seuchenrechtlichen Befugnisnormen | 153 | ||
| 3.4.3 Anordnungskompetenz | 154 | ||
| 3.5 Ergebnis | 154 | ||
| Dritter Teil: Befunderöffnung | 155 | ||
| Erster Abschnitt: Befugnis zur Befunderöffnung | 155 | ||
| 1. Problemstellung | 155 | ||
| 2. Überblick über den Meinungsstand | 155 | ||
| 3. Tatbestandsmerkmale des § 203 StGB | 156 | ||
| 3.1 „Fremdes Geheimnis“ | 156 | ||
| 3.2 Innerer Zusammenhang zwischen Berufsausübung und Bekanntwerden | 157 | ||
| 3.3 Offenbaren des Geheimnisses | 157 | ||
| 4. Rechtfertigung der Befundweitergabe | 158 | ||
| 4.1 Einwilligung des Betroffenen | 159 | ||
| 4.1.1 Konkludente Einwilligung in die Weitergabe an eigene Hilfskräfte des Arztes | 160 | ||
| 4.1.2 Befundmitteilung an andere Ärzte | 160 | ||
| 4.1.3 Befundmitteilung an Angehörige des Patienten | 161 | ||
| 4.1.4 Befundmitteilung an den (potentiellen) Arbeitgeber des Patienten | 162 | ||
| 4.1.5 Die Sonderproblematik beim beamteten Arzt und beim Werksarzt | 163 | ||
| 4.2 Offenbarungsbefugnis aufgrund gesetzlicher Spezialbestimmungen | 166 | ||
| 4.3 Offenbarungsbefugnis unter dem Aspekt der Sozialadäquanz | 167 | ||
| 4.4 Offenbarungsbefugnis aufgrund schlichter Interessenabwägung | 168 | ||
| 4.5 Offenbarungsbefugnis aufgrund § 34 StGB | 169 | ||
| 4.6 Ergebnis | 172 | ||
| Zweiter Abschnitt: Pflicht zur Befunderöffnung | 173 | ||
| 1. Verpflichtung des Infizierten zur Befundmitteilung | 173 | ||
| 1.1 Problemstellung | 173 | ||
| 1.1.1 Zusammenhang zwischen Pflicht zur Befundmitteilung und Strafbarkeit der HIV-Übertragung | 173 | ||
| 1.1.2 Überblick über die Strafbarkeit bei HIV-Übertragung | 173 | ||
| 1.1.3 Folgerungen für die Pflicht zur Befundmitteilung | 175 | ||
| 1.2 Meinungsstand zur Informationspflicht des HIV-Trägers | 175 | ||
| 1.2.1 Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg) | 175 | ||
| 1.2.2 Lösung nach den Grundsätzen über die Straflosigkeit eigenverantwortlicher Selbstgefährdung | 178 | ||
| 1.2.2.1 Differenzierung nach Bruns | 178 | ||
| 1.2.2.2 Differenzierung nach Herzog/Nestler-Tremel | 180 | ||
| 1.3 Kritik an den vorgestellten Ansätzen und eigene Lösung | 182 | ||
| 1.3.1 Kritik an der Lösung über die Rechtsfigur des „erlaubten Risikos“ (Herzberg) | 182 | ||
| 1.3.1.1 Abgrenzung zwischen sozialer Adäquanz und erlaubtem Risiko | 182 | ||
| 1.3.1.2 Grundlagen der Rechtsfigur des erlaubten Risikos | 183 | ||
| 1.3.1.3 Der Aspekt der (fehlenden) Konkretisierbarkeit des Opfers | 184 | ||
| 1.3.1.4 Der Aspekt des Gefahrbewußtseins auf Seiten des Opfers | 185 | ||
| 1.3.1.5 Zwischenergebnis | 188 | ||
| 1.3.2 Teilnahme an einer Selbstgefährdung oder einverständliche Fremdgefährdung? | 188 | ||
| 1.3.3 Stellungnahme zur These von der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung | 190 | ||
| 1.3.3.1 Die Position der Rechtsprechung | 190 | ||
| 1.3.3.2 Dogmatische Einordnung der These von der Straflosigkeit der Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung | 191 | ||
| 1.3.3.3 Rechtliche Relevanz der Unkenntnis über den HIV-Status des Sexualpartners nach Einwilligungs-Grundsätzen | 193 | ||
| 1.3.3.4 Die Interpretation der Einwilligungs-Grundsätze durch Herzog/Nestler-Tremel | 195 | ||
| 1.3.3.5 Anwendung der Tatherrschaftskriterien | 197 | ||
| 1.3.3.6 Die Interpretation der Tatherrschaftskriterien durch Herzog/Nestler-Tremel | 201 | ||
| 1.3.3.7 Stellungnahme zu den Brunsschen Thesen | 203 | ||
| 1.3.4 Eigenes Differenzierungsmodell | 204 | ||
| 1.3.4.1 Resümee aus den bisher gefundenen Ergebnissen zur Differenzierung | 204 | ||
| 1.3.4.2 „Erlaubtes Risiko“ als Ausgangspunkt der eigenen Differenzierung | 204 | ||
| 1.3.4.3 Befundmitteilungspflicht bei übertragungsgeeigneten Kontakten | 205 | ||
| 1.3.4.4 Befundmitteilungspflicht bei anderen Kontakten | 206 | ||
| 1.3.4.5 Ergebnis | 208 | ||
| 2. Verpflichtung des Arztes zur Befundmitteilung | 208 | ||
| 2.1 Pflicht zur Unterrichtung des HIV-Trägers selbst | 208 | ||
| 2.1.1 Überblick über den Meinungsstand | 208 | ||
| 2.1.2 Strafrechtliche Relevanz der Pflicht zur Befundmitteilung | 209 | ||
| 2.1.2.1 Relevanz im Hinblick auf die therapeutische Funktion der Aufklärung | 209 | ||
| 2.1.2.2 Relevanz im Hinblick auf den Schutz Dritter | 209 | ||
| 2.1.3 „Therapeutisches Privileg“ als Ausnahme von der Mitteilungspflicht? | 210 | ||
| 2.2 Pflicht zur Unterrichtung Dritter | 212 | ||
| 2.2.1 Meinungsstand | 212 | ||
| 2.2.2 Befundmitteilungspflicht aufgrund der Körperverletzungs- und Tötungstatbestände | 212 | ||
| 2.2.2.1 Zusammenhang zwischen Verletzungsverbot und Benachrichtigungsgebot | 212 | ||
| 2.2.2.2 Voraussetzungen der Erfolgsabwendungspflicht im allgemeinen | 213 | ||
| 2.2.2.3 Garantenstellung des Arztes aufgrund Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle | 213 | ||
| 2.2.2.4 Garantenstellung des Arztes aufgrund Behandlungsübernahme | 214 | ||
| 2.2.2.5 Einschränkung der Garantenpflicht unter dem Aspekt des berechtigten Vertrauens | 215 | ||
| 2.2.3 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 138 Abs. 1 Ziff. 6 StGB | 217 | ||
| 2.2.4 Befundmitteilungspflicht gegenüber Dritten aus § 323 c StGB | 218 | ||
| 2.2.4.1 Anwendbarkeit des § 323 c StGB | 218 | ||
| 2.2.4.2 Voraussetzungen des § 323 c StGB | 219 | ||
| 2.2.5 Ergebnis | 221 | ||
| Zusammenfassung | 222 | ||
| Literaturverzeichnis | 224 |