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Verwaltung in Privatrechtsform

Verwaltung in Privatrechtsform

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Book Details

ISBN
978-3-428-45592-8
978-3-428-05592-0 (print edition)
DOI
https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8
Edition
1
Language
German
Pages
636
Subjects
Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution
€129.90 (incl. local VAT if applicable)
Individual
€129.90 (incl. local VAT if applicable)
Section Title Page Action Price
Vorwort VII
Inhaltsübersicht IX
Inhaltsverzeichnis X
Abkürzungsverzeichnis XXVI
Einleitung 1
Α. Das Untersuchungsinteresse 1
B. Begriffliche Klarstellungen und Eingrenzung des Themas 3
C. Gang der Untersuchung 5
Erster Teil: Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung 6
A. Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 6
I. Die Hechtsformen des Privatrechts 6
II. Die verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 7
1. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung 7
a) Die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung 7
b) Die Unterscheidung der privatrechtlichen Vereinigungen nach dem Ausmaß der Beteiligung 9
2. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch externe Einflußsicherung 11
3. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung und externe Einflußsicherung 14
III. Die tatsächliche Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 15
1. Unterscheidung nach dem Verwender 15
a) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch den Bund 15
b) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformeh durch die Länder 17
c) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Gemeinden 18
2. Unterscheidung nach dem Tätigkeitsgebiet 21
3. Unterscheidung nach der Rechtsform 22
a) Die Formen rechtlich selbständiger Organisationen 22
b) Die Formen rechtlich unselbständiger Organisationen 26
B. Die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 27
Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht 30
A. Die Zweiteilung des Rechts als Ergebnis eines historischen Prozesses 30
I. Die Zweiteilung des Rechts im Absolutismus 31
II. Die Zweiteilung des Rechts im 19. Jahrhundert 33
B. Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung des Rechts 37
I. Die Kritik an der Zweiteilung des Rechts 38
II. Die aus der Kritik an der Zweiteilung des Rechts abgeleiteten Forderungen 40
III. Die funktionale Begründung der Zweiteilung des Rechts 42
1. Die Würdigung der Kritik an der Zweiteilung des Rechts 42
a) Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft 42
b) Der Funktionswandel des öffentlichen und privaten Rechts 44
c) Der Vergleich mit den monistischen Rechtssystemen 46
aa) Das Rechtssystem der DDR 46
bb) Das britische Rechtssystem 48
2. Zusammenfassung 49
C. Die rechtliche Verbindlichkeit der Zweiteilung des Rechts 50
Dritter Teil: Die Unterscheidung des öffentlichen und privaten Rechts 52
A. Die maßgeblichen Abgrenzungstheorien 53
I. Die Interessentheorie 53
II. Die Subjektionstheorie 53
III. Die Subjektstheorie 53
B. Die begrenzte Tauglichkeit der einzelnen Theorien 54
I. Die Mängel der Interessentheorie 55
II. Die Mängel der Subjektionstheorie 55
III. Die Mängel der Subjektstheorie 57
C. Die Zuordnung der relevanten Abgrenzungskriterien 61
Vierter Teil: Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts 64
A. Die Lehre von der Wahlfreiheit der Verwaltung 64
I. Darstellung der Lehre 64
II. Die fragwürdige Begründung der Wahlfreiheit 66
1. Die Berufung auf die Tradition 66
2. Die Berufung auf die bessere Eignung des Privatrechts 68
B. Die Lehre vom zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts 69
C. Die Notwendigkeit einer differenzierteren Vorgehensweise 72
Fünfter Teil: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung in Privatrechtsform 74
Erster Abschnitt: Die Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung 74
A. Privatrecht und Privatautonomie 74
I. Die Fiskustheorie 75
II. Die Lehre vom Grundrechtsschutz der privatrechtsförmigen Verwaltung 78
1. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 79
a) Grundrechtsschutz bei der unmittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 79
aa) Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts 79
(1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 79
(2) Kritik der Rechtsprechung 80
bb) Grundrechtsschutz und Privatautonomie 82
b) Grundrechtsschutz bei der mittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 83
2. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 84
a) Grundrechtsschutz der publizistischen Privatrechtsvereinigungen 84
b) Grundrechtsschutz der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen 85
3. Zusammenfassung 85
III. Die Verfassung als Grundlage jeder Verwaltungsbetätigung 86
Β. Folgerungen für die privatrechtliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr 88
I. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand 88
II. Die prinzipiell in Frage kommenden Zielsetzungen auf wirtschaftlichem Gebiet 89
1. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht 90
a) Die sozialwirtschaftliche Zielsetzung 90
b) Die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung 92
2. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des einfachen Gesetzesrechts 95
III. Die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung 97
1. Begrenzung durch das Subsidiaritätsprinzip 98
a) Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht 98
b) Subsidiaritätsprinzip und Gesetzesrecht 99
2. Begrenzung durch die Grundrechte 100
a) Die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb als mögliche Grundrechtsverletzung 100
b) Die maßgeblichen Grundrechtsbestimmungen 102
aa) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG 102
bb) Das Grundrecht des Art. 14 GG 104
cc) Das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG 106
dd) Das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG 106
c) Die Bedeutung der Grundrechtsbindung 107
3. Begrenzung durch das Übermaßverbot 107
4. Begrenzung durch sonstige gesetzliche Bestimmungen 107
Zweiter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 109
Α. Die Bedeutung der Rechtsform von Organisationen 109
B. Der Zusammenhang zwischen der Rechtsform von Organisationen und der Rechtsform von Handlungsweisen 109
C. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen 113
I. Sperrwirkungen der allgemeinen Rechtskreisbestimmungen 113
II. Sperrwirkungen der Art. 83 ff. GG 115
1. Die Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen 115
2. Die Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 117
a) Quantitative Grenzen 117
b) Qualitative Grenzen 118
aa) Bundeseigene Verwaltung (im engeren Sinne) 119
bb) Mittelbare Bundesverwaltung 120
cc) Bundesauftragsverwaltung 120
III. Sperrwirkungen des Art. 33 Abs. 4 GG 121
IV. Sperrwirkungen des Demokratieprinzips 124
1. Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht als Folge des demokratischen und parlamentarischen Prinzips 124
a) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Staatsverwaltung 124
b) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Kommunalverwaltung 128
2. Bestätigung der dem Demokratieprinzip entnommenen Grundsätze durch Herleitung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht aus anderweitigen Verfassungsprinzipien 129
3. Inhalt und Tragweite der Einwirkungs- und Kontrollpflicht 130
4. Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen für die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht 132
a) Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen im allgemeinen 132
b) Die Eignung der Aktiengesellschaft 135
aa) Die Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern 137
(1) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu gemischt publizistischen Aktiengesellschaften 139
(2) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften 142
bb) Die Anwendung der Vorschriften über den faktischen Konzern 143
cc) Ergebnis 144
5. Einwirkungspflicht und Mitbestimmung 145
a) Der Inhalt der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen 145
b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen 146
c) Die Vereinbarkeit der Mitbestimmungsregelungen mit der Einwirkungspflicht 148
aa) Publizistische Vereinigungen 148
bb) Gemischt publizistische Vereinigungen 150
cc) Erweiterung der Mitbestimmung auf freiwilliger Basis 151
V. Sperrwirkungen des Rechtsstaatsprinzips und der Grundrechtsgewährleistungen 151
VI. Formale Schranken: Sperrwirkungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips 152
1. Die Reichweite der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte 153
a) Reichweite der grundgesetzlichen Vorbehalte 153
b) Reichweite der landesverfassungsrechtlichen Vorbehalte 155
2. Die Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts 155
D. Die gesetzlichen Grenzen der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen 157
I. Bestimmungen, die sich auf die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen beziehen 158
1. Typologie der Gesetzesbestimmungen 158
a) Eindeutige gesetzliche Festlegungen 158
b) Gesetzesvorschriften mit Gestaltungsspielraum 158
aa) Unterscheidung nach dem Inhalt 158
(1) Bestimmungen mit einer Präferenz für öffentlich-rechtliche Organisationsformen 159
(2) Bestimmungen mit einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen 160
(3) Bestimmungen ohne eindeutige Präferenz 162
bb) Unterscheidung nach der Bindungswirkung 163
2. Bedeutung der Bestimmungen für das staatliche und kommunale Organisationsverhalten 163
II. Bestimmungen, die sich auf die Art und Weise der Inanspruchnahme des privatrechtlichen Organisationsrechts beziehen 164
1. Bestimmungen, welche die Wahl zwischen den privatrechtlichen Organisationsformen betreffen 164
2. Bestimmungen, welche die Rückbindung an den öffentlich-rechtlichen Träger sicherstellen sollen 165
a) Staatlicher Bereich 165
aa) Besondere Einflußnahmepflichten 166
bb) Besondere Prüfungspflichten 166
(1) Prüfung durch die Abschlußprüfer 166
(2) Prüfung durch die Beteiligungsverwaltung 168
(3) Prüfung durch die Rechnungshöfe 168
b) Kommunaler Bereich 169
III. Verfahrensbestimmungen 171
Dritter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 172
A. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 172
I. Die Bedeutung der Organisationsform für die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 172
II. Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nach Maßgabe der das Handeln bestimmenden Rechtssätze 174
1. Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Form des Tätigwerdens bestimmen 174
2. Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens in das Ermessen der Verwaltung stellen 175
a) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen 175
aa) Die grundsätzliche Befugnis zur öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen 175
bb) Die Rechtsformen der Benutzung 177
cc) Die an die rechtsförmliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse zu stellenden Anforderungen 181
b) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung staatlicher Anstalten 183
3. Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen oder zulassen 184
a) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen 184
b) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung zulassen 186
aa) Die an die Rechtssätze zu stellenden Anforderungen 186
bb) Konsequenzen für die Subventionsvergäbe 188
cc) Konsequenzen für die Auftragsvergabe 189
III. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen im übrigen 194
1. Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns 194
a) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns 196
aa) Qualifizierung der Verträge nach der Kompetenztheorie 196
bb) Qualifizierung der Verträge nach der Normfiktionstheorie 197
cc) Qualifizierung der Verträge nach der Aufgabentheorie 199
(1) Allgemeine Umschreibung der Aufgabentheorie 199
(2) Gegenständliche Umschreibung der Aufgabentheorie 201
(a) Bedarfsdeckungsgeschäfte 202
(b) Vermögensverwertungsgeschäfte 205
(c) Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr 206
(3) Sachgerechtigkeit der vorgenommenen Grenzziehung 206
(a) Zur Alternative einer weitergehenden Zurückdrängung des Privatrechts 207
(b) Zur Alternative einer weniger weitgehenden Zurückdrängung des Privatrechts 207
b) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns im außervertraglichen Bereich 210
2. Die Einordnung des Handelns in sonstigen Zweifelsfällen 210
IV. Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Inanspruchnahme privatrechtlicher Handlungsformen 211
B. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung beim Handeln in Privatrechtsform 212
I. Die Bindung der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung 212
1. Bindung an die Verfassung 212
a) Bindung an die Grundrechte 212
aa) Der allgemeine Meinungsstand 212
bb) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG 214
cc) Die Sachgerechtigkeit einer umfassenden Grundrechtsbindung 217
b) Bindung an das Verfassungsrecht im übrigen 222
2. Bindung an das sonstige öffentliche Recht 225
a) Die öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen 225
aa) Bindung an das Verwaltungsverfahrensrecht 226
(1) Verfahrensrechtliche Bindungsnormen 227
(2) Materiell-rechtliche Bindungsnormen 230
bb) Resümee 232
b) Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen 232
aa) Allgemeine Grundsätze 232
bb) Überschreitung des Wirkungskreises und Verletzung der Zuständigkeits- oder Vertretungsvorschriften 235
(1) Konsequenzen für die Wirksamkeit der Rechtshandlungen 235
(2) Schadensersatz 240
(3) Zum Anspruch auf Einhaltung des Wirkungskreises 241
3. Formale Schranken: Bindung an das Gesetzmäßigkeitsprinzip 242
4. Folgerungen für die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 246
II. Die Bindung der publizistischen Privatrechtsvereinigungen 246
III. Die Bindung der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen 248
Sechster Teil: Die Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung 251
A. Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen 251
I. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht 251
1. Das Organisationsrecht 251
2. Das Verfahrensrecht 253
II. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in inhaltlicher Hinsicht 255
Β. Dysfunktionalität einer Überlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht 258
C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen 259
I. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen 259
1. Die Gefahr einer Privatisierung der Aufgabenstellung 259
2. Die Gefahr einer Überschreitung des Wirkungskreises 262
3. Die Gefahr einer Auflösung der Einheit der Verwaltung und die Inkaufnahme von Transparenz- beziehungsweise Publizitätsverlusten 266
4. Die Gefahr von Einwirkungs- und Kontrollverlusten 268
a) Interdependenz von Aufgabenstellung, Einwirkung und Kontrolle 268
b) Die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten 269
c) Die relative Instrumentierungsfeindlichkeit des Gesellschaftsrechts 273
5. Die Gefahr einer Privatisierung aus personellen Gründen 274
II. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Handlungsformen 275
D. Unsachgemäße Differenzierungen zwischen der öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltung 275
E. Die Gefahr einer Umgehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips 277
F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts 277
G. Die Gefahr einer Kumulierung von Privilegien 281
H. Komplizierung und Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes 284
I. Abgrenzung der Rechtswege 284
II. Aufspaltung des Rechtsweges 285
III. Rechtsschutzeinbußen im zivilgerichtlichen Verfahren 288
IV. Infragestellung eines optimalen Verfassungsrechtsschutzes 289
J. Rückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik 290
Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform und ihre Legitimität 292
A. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen und ihre Legitimität 293
I. Einfachere Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen 293
1. Die Errichtung von Privatrechtsvereinigungen 293
2. Die Errichtung von Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts 294
3. Die Auflösung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vereinigungen 297
II. Zwang zur Rentabilität und Wirtschaftlichkeit 298
III. Größere Flexibilität bei der Ausgestaltung der internen Aufbau- und Ablauforganisation 299
1. Die geltend gemachten Vorteile 299
2. Die Beurteilung der geltend gemachten Vorteile 301
IV. Meidung des öffentlichen Dienstrechts 303
1. Die geltend gemachten Nachteile des öffentlichen Dienstrechts 303
2. Zur Berechtigung einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts 306
V. Zurückdrängung haushaltsrechtlicher Grundsätze 309
1. Die Gründe 309
2. Zur Bedeutung der Gründe 312
VI. Entpolitisierung der Aufgabenerfüllung und Einschränkung der Staatsaufsicht 313
VII. Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung 314
VIII. Absicht der Haftungsbeschränkung 315
1. Die Haftungsbeschränkung als Grund für die Inanspruchnahme des Privatrechts 315
2. Zur Berechtigung der haftungsrechtlichen Motive 316
a) Haftungsbeschränkungen im öffentlichen Recht 316
b) Zur Erreichbarkeit der haftungsbegrenzenden Wirkung 318
aa) Die Lehre von der Einstandspflicht 319
bb) Die Lehre von der Konkursabwendungspflicht 320
(1) Konzernrechtliche Lösung 320
(2) Öffentlich-rechtliche Lösung 321
c) Zur Problematik einer Haftungsbegrenzung aus wirtschaftlicher Sicht 322
d) Ergebnis 323
IX. Größere Kreditwürdigkeit von juristischen Personen des Privatrechts 323
1. Die geltend gemachten Gründe 323
2. Zur Berechtigung der geltend gemachten Gründe 324
X. Steuerliche Gründe 325
1. Steuervorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb 325
a) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gewinnausschüttungen 326
b) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gemeindedarlehen 326
c) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmenszusammenfassungen 328
d) Unterschiede bei der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben 330
2. Die Bedeutung der Steuerunterschiede 331
3. Zur Berechtigung der steuerlichen Motive 333
XI. Kooperation mit anderen Rechtssubjekten 334
1. Kooperation mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts 335
a) Das Zusammenwirken auf staatlicher Ebene 335
aa) Die beschränkten öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten 335
bb) Die Zulässigkeit privatrechtlicher Mischinstitutionen 337
b) Das Zusammenwirken der Kommunen 339
aa) Die öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten 339
bb) Die Nachteile der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen 340
(1) Begrenzte Aufgabenstellung 340
(2) Schwerfälligkeit im Falle der wirtschaftlichen Betätigung 341
(3) Komplikationen bei grenzüberschreitender Zusammenarbeit 342
cc) Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 345
c) Das Zusammenwirken von Staat und Kommunen 345
2. Kooperation mit Privatpersonen 345
3. Kooperation mit ausländischen Rechtssubjekten 346
XII. Sonstige Gründe 349
XIII. Zusammenfassung 350
B. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen und ihre Legitimität 350
I. Allgemeine Gründe 350
II. Bindung an die privatrechtlichen Schutzgesetze 352
1. Bindung an das AGB-Gesetz 352
a) Verwaltungsbedingungen und AGB-Gesetz 353
b) Rechtsnormen und AGB-Gesetz 358
2. Bindung an das Wettbewerbsrecht 361
a) Der personelle Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze 361
b) Zur Bedeutung der Rechtsform des Handelns 362
3. Bindung an die sonstigen Schutzgesetze des Privatrechts 367
III. Zusammenfassung 367
Achter Teil: Möglichkeiten, Notwendigkeiten und Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung 368
Erster Abschnitt: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der Verwaltung 369
A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der staatlichen Ebene 369
B. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der kommunalen Ebene 372
Zweiter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Organisationsbereich 374
A. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege lata 374
I. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht 374
II. Objektiv-rechtliche Geltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen 376
III. Bedeutung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich- rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen für die in der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen 376
B. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege ferenda 377
I. Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik 377
1. Rechtlich selbständige Organisationsformen 377
a) Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen 377
aa) Sonderformen öffentlicher Unternehmen in westeuropäischen Ländern 379
(1) Die Rechtsformen 379
(a) Italien 380
(b) Frankreich 380
(c) Großbritannien 381
(2) Die Geeignetheit der Rechtsformen 382
bb) Vorschläge zur Schaffung einer deutschen Rechtsform für öffentliche Unternehmen 383
(1) Der Gesetzesentwurf der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft 383
(2) Der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen 384
(3) Der Entwurf eines „Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens\" von Katz 386
(4) Der Entwurf eines Gesetzes für kommunale Wirtschaftsunternehmen von Wicher 386
(5) Der Entwurf eines Gesetzes für öffentliche Unternehmen von Janson 387
(6) Der Entwurf einer Kommunalgesellschaft von Büchner 388
cc) Die Grundzüge einer neu zu schaffenden Rechtsform 389
(1) Die Regelung der Trägerschaft 390
(2) Die erforderlichen Gesetzgebungsakte 391
(3) Das Verhältnis der Unternehmensform zu anderen Unternehmensformen 391
(4) Die Regelung der Haftung 392
(5) Die Zweckprogrammierung 392
(6) Die Organisation des Unternehmens 393
(7) Rechenschaftslegung, Prüfung und Aufsicht 395
b) Verbesserung des Organisationsrechts für Einrichtungen mit nicht wirtschaftlicher Zielsetzung 397
2. Rechtlich unselbständige Organisationsformen 399
a) Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Betriebsrechts 399
aa) Kommunales Betriebsrecht 399
(1) Verbesserung des Eigenbetriebsrechts 399
(a) Allgemeines 399
(b) Erweiterung der Kompetenzen von Werkleitung und Werksausschuß 400
(aa) Werkleitung 401
(bb) Werksausschuß 404
(2) Verbesserung der Möglichkeiten einer entsprechenden Anwendung des Eigenbetriebsrechts 405
bb) Staatliches Betriebsrecht 406
b) Verbesserung des Rechts der nichtrechtsfähigen Kooperationsformen 408
aa) Die einfache Arbeitsgemeinschaft 409
bb) Die besondere Arbeitsgemeinschaft 411
cc) Die verwaltende Arbeitsgemeinschaft 411
II. Flankierende gesetzgeberische Maßnahmen 412
C. Stärkere Bindung der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen 414
I. Änderungen des staatlichen Haushalts- und kommunalen Wirtschaftsrechts 414
II. Änderungen des Konzernrechts 415
Dritter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Handlungsbereich 417
A. Konsequentere Handhabung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen 417
I. Handlungsweisen, die final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind 418
1. Qualifizierung der exekutiven Rechtssetzungsakte 418
a) Die Unterscheidung von Rechtssetzungsakten und Rechtssätzen 418
b) Öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte 418
c) Privatrechtliche Rechtssetzungsakte 421
aa) Die tarif vertraglichen Rechtssetzungsakte 421
bb) Der Erlaß genereller Weisungen, die sich an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes richten 424
cc) Die Aufstellung von Flughafenbenutzungs- und Flughafenentgeltordnungen 431
d) Zusammenfassung 432
2. Qualifizierung des Verwaltungshandelns im übrigen 433
a) Handlungsweisen im Außenbereich 433
aa) Einseitige Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind 433
(1) Der mißverständliche Verwaltungsaktsbegriff 433
(2) Kriterien für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Maßnahmen 434
(a) Der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme 434
(b) Die Rechtsnormen, die auf die Maßnahme anzuwenden sind 436
(c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen 442
bb) Vertragliches Handeln 442
(1) Kriterien der Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen 442
(a) Der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Willenserklärungen 444
(aa) Ausdrückliche Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen 444
(bb) Konkludente Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen 446
(cc) Die Bedeutung von Rechtskreisvereinbarungen 448
(b) Die Rechtsnormen, die auf die Willenserklärungen anzuwenden sind 449
(c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge 452
(aa) Subventionsverträge 452
(bb) Sonstige Verträge 455
(2) Einheitliche und zusammengesetzte Verträge 458
cc) Zusagen 459
(1) Der objektive Erklärungsinhalt einer Zusage 460
(2) Die Rechtsnormen, die auf die Zusage anzuwenden sind 461
(3) Die Qualifizierung von Zusagen in nicht normierten Bereichen 463
(a) Auslobung 463
(b) Verkaufszusage 464
(4) Das Problem einer hoheitlichen Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln 464
dd) Sonstiges rechtsgeschäftliches Handeln der Verwaltung 465
(1) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen 465
(2) Die Zuordnung zum Öffentlichen oder privaten Recht 467
ee) Geschäftsführung ohne Auftrag 468
(1) Die Anwendbarkeit der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger 469
(a) Die Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung 470
(b) Kritik dieser Konstruktion 471
(c) Die möglichen Fälle einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung 473
(2) Die grundsätzliche Zulässigkeit einer öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag 476
(3) Die Abgrenzung der privatrechtlichen von der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag 479
ff) Erfüllungshandlungen 480
(1) Allgemeines 480
(2) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsansprüche 481
(3) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Geldleistungsansprüche 483
b) Handlungsweisen im Innenbereich 486
aa) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen 486
bb) Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 487
II. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen 488
1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen 488
2. Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 490
III. Handlungsweisen, die nicht final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind 491
1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen 491
2. Die Qualifikationsbedürftigkeit der Handlungsweisen 492
3. Die Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht 497
a) Die Abgrenzungskriterien 497
b) Problemfälle 498
aa) Teilnahme am Straßenverkehr 499
bb) Ehrverletzende Äußerungen 501
cc) Einbeziehung privater Erfüllungsgehilfen 504
IV. Rechtsausübungsakte und Prozeßhandlungen 507
1. Rechtsausübungsakte 507
a) Die Geltendmachung von Herausgabeansprüchen 507
b) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 510
c) Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen 514
2. Prozeßhandlungen 515
B. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht bei Formenwahlfreiheit der Verwaltung 517
C. Anzustrebende Gesetzesänderungen 517
I. Änderungen im Bereich des öffentlichen Vertragsrechts 517
II. Änderungen im Bereich des öffentlichen Anstaltsrechts 519
III. Änderungen im Bereich des öffentlichen Dienstrechts 520
IV. Änderungen im Bereich des öffentlichen Sachenrechts 522
1. Beseitigung der Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen 522
a) Das dualistische Sondernutzungsrecht der öffentlichen Straßen 522
aa) Die Zuständigkeit zur Erteilung der bürgerlichrechtlichen Nutzungserlaubnis 524
bb) Die Dispositionsfreiheit des Erlaubnisberechtigten 525
b) Vorschläge zur Änderung der Rechtslage 526
2. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht 528
V. Änderungen im Bereich des Staatshaftungsrechts 530
VI. Stärkerer Verzicht auf Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte 534
VII. Neuregelung der Rechtswegentscheidung und Rechtswegverweisung 539
Literaturverzeichnis 542
Sachregister 577