Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters
BOOK
Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs unter besonderer Berücksichtigung der freien Mitarbeiter bei Hörfunk und Fernsehen
- Authors: Rosenfelder, Ulrich
- Series: Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 63
- (1982)
Book Details
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| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 15 | ||
| Einleitung | 19 | ||
| I. Problemstellung | 19 | ||
| II. Gegenstand | 23 | ||
| III. Gang der Arbeit | 24 | ||
| Kapitel 1: Rechtswirklichkeit und soziale Problematik der freien Mitarbeit im Kulturbereich | 26 | ||
| I. Der freie Mitarbeiter – Begriff, rechtliche Bedeutung, Hauptproblemgruppe | 26 | ||
| 1. Der Begriff des freien Mitarbeiters als Anknüpfungspunkt der Untersuchung | 26 | ||
| 2. Rechtliche Bedeutung des Status eines freien Mitarbeiters | 30 | ||
| a) Grundsätzliche Nichtanwendbarkeit von Arbeitsrecht | 31 | ||
| b) Auswirkungen im Sozialrecht | 32 | ||
| c) Auswirkungen im Steuerrecht | 34 | ||
| d) Sonderstellung der arbeitnehmerähnlichen freien Mitarbeiter | 34 | ||
| 3. Die ständigen freien Mitarbeiter der Rundfunkanstalten als Hauptproblemgruppe | 35 | ||
| II. Rechtstatsächliche Besonderheiten der freien Mitarbeit im Kulturbereich | 40 | ||
| 1. Wirtschaftliche Schwäche und wirtschaftliche Abhängigkeit | 41 | ||
| a) Wirtschaftliche Schwäche | 41 | ||
| b) Wirtschaftliche Abhängigkeit | 43 | ||
| 2. Ungünstige Vertragssituation | 43 | ||
| 3. Unsicherheit wegen uneinheitlicher Einschätzung der beruflichen Stellung | 46 | ||
| III. Interessenlage und rechtspolitische Forderungen | 49 | ||
| 1. Interessengegensatz | 50 | ||
| a) Die Position der freien Mitarbeiter | 50 | ||
| b) Die Position der Auftraggeber | 52 | ||
| 2. Konkrete rechtspolitische Forderungen | 54 | ||
| 3. Die freien Mitarbeiter – verkappte Arbeitnehmer? | 55 | ||
| Kapitel 2: Der Arbeitnehmerbegriff im Widerstreit der Meinungen | 58 | ||
| I. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit | 58 | ||
| 1. Ausgrenzungen | 59 | ||
| a) Unvereinbarkeit von persönlicher Abhängigkeit und werkvertraglicher Verpflichtung | 60 | ||
| b) Unmaßgeblichkeit der wirtschaftlichen Abhängigkeit | 60 | ||
| 2. Konkretisierung des Merkmals | 61 | ||
| a) Persönliche Abhängigkeit und Eingliederung | 62 | ||
| b) Persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit | 64 | ||
| c) Persönliche Abhängigkeit als offenes Merkmalsgefüge | 69 | ||
| II. Die Kritik an der herrschenden Meinung | 74 | ||
| 1. Methodenkritik | 75 | ||
| a) Phänomenologische Methode der Begriffsgewinnung | 75 | ||
| b) Gesamtbeurteilung als intuitive Pauschalwertung | 76 | ||
| 2. Vertragsrechtliche Kritik | 79 | ||
| a) Verstoß gegen den Grundsatz der Vertragsfreiheit | 79 | ||
| b) Rechtsformzwang und Kontrahierungszwang | 81 | ||
| c) Vertragsrechtliche Folgeprobleme | 83 | ||
| 3. Ideologiekritische Einwände | 84 | ||
| 4. Verfassungsrechtliche Einwände | 85 | ||
| III. Alternativmodelle der Begriffsbestimmung und Abgrenzung | 86 | ||
| 1. Die „Vertragstheorie“ von Stolterfoht | 87 | ||
| a) Grundzüge und praktische Folgen | 88 | ||
| b) Kritik | 89 | ||
| 2. Der „materiale Arbeitnehmerbegriff“ von Rancke | 91 | ||
| a) Grundzüge und praktische Folgen | 91 | ||
| b) Kritik | 93 | ||
| 3. Der Arbeitnehmer als persönlich und wirtschaftlich abhängiger Dienstnehmer nach Buhl | 95 | ||
| a) Grundzüge und praktische Folgen | 95 | ||
| b) Kritik | 96 | ||
| 4. Der Arbeitnehmer als verhinderter Unternehmer in der Konzeption von Lieb | 97 | ||
| a) Grundzüge und praktische Folgen | 97 | ||
| b) Kritik | 100 | ||
| 5. Der Arbeitnehmer als sozial schutzbedürftiger und persönlich abhängiger Dienstnehmer im Modell von Beuthien/Wehler | 102 | ||
| a) Grundzüge und praktische Folgen | 102 | ||
| b) Kritik | 104 | ||
| IV. Offene Fragen und Lösungsansatz | 106 | ||
| 1. Offene Fragen | 106 | ||
| a) Die rechtliche Einordnung als Methodenproblem | 106 | ||
| b) Parteiwille und rechtliche Einordnung | 109 | ||
| 2. Zusammenfassende Würdigung der Alternativmodelle | 109 | ||
| 3. Grundlagen der Neustrukturierung des Arbeitnehmerbegriffs | 111 | ||
| a) Die Denkform des Typus als methodische Fundierung | 111 | ||
| b) Die soziale Schutzbedürftigkeit als leitender Wertungsgesichtspunkt | 113 | ||
| c) Weiterführende Ansätze in der Rechtsprechung des BAG | 114 | ||
| d) Ausblick | 115 | ||
| Kapitel 3: Die Statusbeurteilung des sogenannten freien Mitarbeiters | 118 | ||
| I. Die rechtliche Zuordnung „typischer“ Gestaltungen | 118 | ||
| 1. Das Auseinanderfallen zwischen objektiv verwirklichter und subjektiv bestimmter Rechtsform | 119 | ||
| 2. Maßgeblichkeit der vereinbarten inhaltlichen Gestaltung | 122 | ||
| a) Unbeachtlichkeit pragmatischer Argumente | 122 | ||
| b) Parteiwille und praktische Handhabung als Scheingegensatz | 123 | ||
| aa) Die Rechtsprechung des BAG | 123 | ||
| bb) Die einverständlich praktizierte Handhabung als konkludent vereinbarte Gestaltung | 125 | ||
| c) Ersetzung der gewählten durch die passende Rechtsform: Kein Rechtsformzwang | 128 | ||
| aa) Tatbestandsungebundene Rechtsfolgenwahl und zwingendes Recht | 128 | ||
| bb) Die Rechtsformverfehlung – kein Nichtigkeitsgrund | 131 | ||
| 3. Kontrolle des Ergebnisses anhand möglicher Konfliktkonstellationen | 134 | ||
| a) Der Beschäftigte wehrt sich gegen die fehlerhafte subjektive Einordnung als freier Mitarbeiter | 135 | ||
| b) Der Beschäftigte beruft sich auf die fehlerhafte subjektive Einordnung als freier Mitarbeiter | 138 | ||
| c) Der Beschäftigte beruft sich auf die fehlerhafte subjektive Qualifizierung als Arbeitnehmer | 140 | ||
| d) Der Beschäftigte wehrt sich gegen die fehlerhafte subjektive Qualifizierung als Arbeitnehmer | 142 | ||
| 4. Dogmatische Behandlung der Fehlqualifizierung | 143 | ||
| a) Falsa demonstratio | 143 | ||
| b) Scheingeschäft | 143 | ||
| c) Umgehungsgeschäft | 144 | ||
| d) Unbeachtliche Verwahrung (protestatio facto contraria) | 146 | ||
| 5. Zusammenfassung | 147 | ||
| II. Die rechtliche Zuordnung „atypischer“ Gestaltungen | 148 | ||
| 1. Wertungsunabhängige Lösungsansätze | 150 | ||
| a) Parteiautonome Rechtsformwahl | 150 | ||
| b) § 12 a TVG und Definitionen in Tarifverträgen | 154 | ||
| c) Dauerverpflichtung | 155 | ||
| aa) Praxis und Schrifttum | 155 | ||
| bb) Rechtsprechung des BAG | 156 | ||
| cc) Stellungnahme | 158 | ||
| d) Fehlen unternehmerischen Risikos | 159 | ||
| e) Verkehrsanschauung | 161 | ||
| f) Vergleich mit Festangestellten | 161 | ||
| 2. Der Wertungsgesichtspunkt der arbeitsrechtlichen sozialen Schutzbedürftigkeit | 165 | ||
| a) Nicht entscheidende Aspekte | 165 | ||
| aa) Weisungsgebundenheit und Eingliederung | 166 | ||
| bb) Sozialer Status | 166 | ||
| cc) Wirtschaftliche Abhängigkeit | 170 | ||
| b) Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe | 171 | ||
| aa) Nähere Konkretisierung | 171 | ||
| bb) Beschränkter arbeitsrechtlicher Aussagegehalt des Aspekts | 174 | ||
| cc) Erforderlichkeit der dualistischen Konkretisierung der sozialen Schutzbedürftigkeit | 176 | ||
| c) Arbeitskraftbindung | 177 | ||
| aa) Irrelevante Gesichtspunkte | 178 | ||
| bb) Fremdvorsorgewürdigkeit als Ansatzpunkt | 182 | ||
| cc) Nähere Konkretisierung | 184 | ||
| 3. Grundlinien wertender Zuordnung | 188 | ||
| a) Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe und Arbeitskraftbindung als kumulative Kriterien | 189 | ||
| b) Die Ermittlung der vereinbarten inhaltlichen Ausgestaltung | 190 | ||
| c) Zur Feststellung der Fremdgestaltung der Arbeitsabläufe | 192 | ||
| aa) Regelmäßige Anwesenheit an der Arbeitsstätte | 192 | ||
| bb) Vorausschauend geplanter Einsatz der Arbeitskraft | 194 | ||
| cc) Regelmäßige Teilnahme an Redaktionskonferenzen bei Rundfunkmitarbeitern | 195 | ||
| dd) Dienstbereitschaft | 196 | ||
| ee) Abhängigkeit von Apparat und Team | 197 | ||
| d) Zur Feststellung der Arbeitskraftbindung | 198 | ||
| aa) Zeitliche Erstreckung der Vertragsbindung und projektbezogene Mitarbeit | 199 | ||
| bb) „Dauerrechtsverhältnis“ bei projektbezogener Mitarbeit in der Rechtsprechung des BAG | 200 | ||
| cc) Keine automatische Gleichsetzung von Beschäftigungsperiode und Vertragsdauer | 203 | ||
| 4. Begriffliche Fixierung | 205 | ||
| a) Prämissen | 205 | ||
| b) Formulierungsvorschlag | 207 | ||
| 5. Dogmatische Behandlung der Rechtsformverfehlung | 208 | ||
| a) Fehlerhafte Rechtsformbestimmung als unbeachtliche Verwahrung | 208 | ||
| b) Zur Möglichkeit der Umgehung durch Gestaltungsmißbrauch | 209 | ||
| aa) Ausgrenzung benachbarter Problemkreise | 210 | ||
| bb) Der Umgehungstatbestand | 211 | ||
| c) Fehlen der Umgehungsvoraussetzungen | 212 | ||
| aa) Keine Abgrenzbarkeit der mißbilligten und der umgangenen Gestaltung | 212 | ||
| bb) Keine normative Präferenz der Rechtsform des Arbeitsverhältnisses | 213 | ||
| (1) Keine Präferenz infolge objektiv-normativer Wertungen | 213 | ||
| (2) Keine Präferenz aus Gründen der Vertragsgerechtigkeit | 215 | ||
| cc) Keine Divergenz zwischen gesetzlichem Wortlaut und normativer Wertung | 219 | ||
| 6. Vertragsinhaltsprobleme nach erfolgter Statuskorrektur | 219 | ||
| a) Grundsätzliche Weitergeltung der vereinbarten inhaltlichen Ausgestaltung | 221 | ||
| b) Folgeprobleme | 223 | ||
| c) Umgestaltung nach Treu und Glauben | 225 | ||
| 7. Zusammenfassung | 226 | ||
| Kapitel 4: Sonderprobleme | 230 | ||
| I. Geltung der Lösung auch im Rundfunkbereich | 230 | ||
| 1. Abwechslungsbedürfnis und Arbeitnehmerstatus als Scheingegensatz | 231 | ||
| a) Das rundfunkrechtliche Abwechslungsbedürfnis | 231 | ||
| b) Keine wechselseitige Präklusion von Abwechslungsbedürfnis und Arbeitnehmerstatus | 232 | ||
| c) Unmaßgeblichkeit anderer als rundfunkspezifischer Begründungen | 234 | ||
| 2. Keine arbeitsrechtliche Bereichsausnahme für die Rundfunkanstalten | 235 | ||
| a) Das verfassungsrechtliche Gebot der Konkordanz zwischen Rundfunkfreiheit und Sozialstaatsprinzip | 235 | ||
| b) Das arbeitsrechtliche Instrumentarium zur Gewährleistung des Abwechslungsbedürfnisses | 238 | ||
| aa) Versetzung | 238 | ||
| bb) Personen- oder betriebsbedingte Kündigung | 239 | ||
| cc) Befristung | 240 | ||
| dd) Nutzung des Rechtsgedankens der §§ 118 BetrVG, 69 Abs. 4 Satz 4 BPersVG | 245 | ||
| 3. Keine unmittelbare Verwirklichung des Sozialstaatsgrundsatzes durch den Richter | 246 | ||
| 4. Zusammenfassung | 247 | ||
| II. Statuskorrektur und Mitwirkungsrechte von Betriebsrat oder Personalvertretung | 249 | ||
| 1. Statuskorrektur und Einstellungsbegriff | 249 | ||
| 2. Mitbestimmungsrecht und Tendenzschutz bei Einstellungen | 251 | ||
| 3. Individualrechtliche Folgen des Unterlassens der Beteiligung | 253 | ||
| a) Normalfall der Einstellung | 253 | ||
| b) Sonderfall der nachträglichen Statuskorrektur | 256 | ||
| 4. Voraussetzungen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen fehlender Beteiligung | 259 | ||
| a) Aufhebungsverlangen von Betriebsrat oder Personalvertretung | 259 | ||
| b) Materielle Berechtigung des Aufhebungsverlangens | 262 | ||
| 5. Zusammenfassung | 265 | ||
| III. Zulässigkeit der Statusklage | 266 | ||
| 1. Die Bestimmtheit des Feststellungsantrags | 267 | ||
| 2. Das Feststellungsinteresse | 269 | ||
| Kapitel 5: Zur partiellen Einbeziehung wirklicher freier Mitarbeiter in das Arbeitsrecht | 272 | ||
| I. Partielle Einbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen kraft Gesetzes | 274 | ||
| 1. Die gesetzlichen Regelungen | 274 | ||
| a) Überblick | 274 | ||
| b) Unterschiedliche Klarheit der Regelungen | 277 | ||
| 2. Die begriffliche Problematik | 278 | ||
| a) Arbeitnehmerähnlichkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit | 278 | ||
| b) Wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Typik | 279 | ||
| aa) Die soziale Typik als Korrektiv | 280 | ||
| bb) Kritik | 283 | ||
| c) Arbeitnehmerähnlichkeit als Wertungserfordernis | 285 | ||
| aa) Die arbeitnehmerähnliche soziale Schutzbedürftigkeit als begriffskonstitutiver Wertungsgesichtspunkt | 285 | ||
| bb) Nähere Konkretisierung | 286 | ||
| d) Einzelfragen | 288 | ||
| aa) Mögliche Vertragsformen | 289 | ||
| bb) Hohe Vergütung | 290 | ||
| cc) Sonstiges Einkommen | 291 | ||
| dd) Uneinheitlichkeit der Regelungen | 292 | ||
| 3. Zusammenfassung | 293 | ||
| II. Möglichkeiten und Grenzen der weiteren Erstreckung von Arbeitsrecht auf sozial schutzbedürftige freie Mitarbeiter | 294 | ||
| 1. Methodische Prämissen | 295 | ||
| a) Systemzwang des geltenden Rechts | 295 | ||
| b) Grundsätzlich keine Analogie | 296 | ||
| c) Erweiterung durch gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung | 298 | ||
| 2. Einzelne Regelungsbereiche | 300 | ||
| a) Fürsorge- und Treuepflichten | 300 | ||
| b) Insolvenzsicherung | 304 | ||
| c) Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht | 306 | ||
| d) Einzelne Schutzkomplexe als Ausprägungen der Fürsorgepflicht | 308 | ||
| aa) Bestandsschutz | 309 | ||
| bb) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall | 312 | ||
| cc) Mutterschutz | 314 | ||
| dd) Arbeitszeitschutz | 316 | ||
| ee) Weitere Schutzkomplexe | 316 | ||
| 3. Zusammenfassung | 317 | ||
| Zusammenfassung und Ergebnisse | 319 | ||
| Literaturverzeichnis | 326 | ||
| Entscheidungsregister | 345 | ||
| Sachverzeichnis | 356 |