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Die öffentliche Hand tritt vermehrt selbst als Bieter in Vergabeverfahren auf. Gegenstand ihres Interesses ist es, Leistungen der Daseinsvorsorge zu rekommunalisieren. Die Arbeit untersucht, ob und welchen vergaberechtlichen Bindungen die Öffentliche Hand dabei unterliegt. Ausgehend vom primär- und verfassungsvergaberechtl
Die öffentliche Hand tritt vermehrt selbst als Bieter in Vergabeverfahren auf. Gegenstand ihres Interesses ist es, Leistungen der Daseinsvorsorge zu rekommunalisieren. Die Arbeit untersucht, ob und welchen vergaberechtlichen Bindungen die Öffentliche Hand dabei unterliegt. Ausgehend vom primär- und verfassungsvergaberechtlichen Rahmen wird die Bedeutung des Kartellvergaberechts, der Verordnung (EG) 1370/2007, des § 46 EnWG und des Haushaltsvergaberechts für den Aufgabenzugriff der Öffentlichen Hand entfaltet. Auf einer tieferliegenden Ebene wird untersucht, ob Primär- und Verfassungsrecht vergaberechtliche Privilegien der Öffentlichen Hand wie die Inhouse-Ausnahme begrenzen oder ob sie vielmehr einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des binnenorganisatorischen Bereichs der Verwaltung entgegenstehen. Abschließend nimmt sich die Arbeit den Möglichkeiten einer rekommunalisierungsfreundlichen Gestaltung des Vergabeverfahrens an.»Awarding to Public Authorities«: Public authorities are increasingly appearing themselves as bidders in procurement procedures in order to remunicipalise services of general interest. Based on EU-primary, constitutional and public procurement law, the thesis examines whether and which procurement obligations public authorities are subject to. In addition, it considers possibilities of a remunicipalisation-friendly design of the award procedure.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 27 | ||
| Einleitung | 29 | ||
| A. Problemstellung | 30 | ||
| B. Begriffliche Näherung und notwendige Abgrenzungen | 31 | ||
| I. Der der Arbeit zugrunde liegende Begriff der Vergabe | 31 | ||
| 1. Abgrenzung bloßer Verteilung | 32 | ||
| a) Nicht: Verteilung von Erlaubnissen | 33 | ||
| b) Nicht: Verteilung von Fördermitteln | 34 | ||
| c) Nicht: Verteilung als Regulierung privater Wirtschaftstätigkeit | 36 | ||
| 2. Keine Ausdehnung über den Bereich staatlicher Beschaffung hinaus | 36 | ||
| 3. Reduktion auf den Bereich primäraufgabenrelevanter Beschaffung | 37 | ||
| II. Der Begriff der Öffentlichen Hand als Auftrag- und Konzessionsnehmer | 38 | ||
| 1. Der Begriff der Öffentlichen Hand | 38 | ||
| a) Grundstrukturen der Verwaltungsorganisation | 38 | ||
| b) Wirtschaftliche Tätigkeit mittels öffentlicher Unternehmen | 40 | ||
| 2. Begriffliche Konkretisierung im Vergaberechtsverhältnis | 42 | ||
| a) Selbstvergaben | 42 | ||
| b) Kooperationsvergaben | 43 | ||
| c) Fremdvergaben an die Öffentliche Hand | 43 | ||
| C. Referenzbereiche | 44 | ||
| I. Energieversorgung | 45 | ||
| II. Öffentlicher Personennahverkehr | 48 | ||
| III. Abfallbeseitigung | 49 | ||
| IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung | 50 | ||
| D. Methodik | 51 | ||
| E. Gang der Untersuchung | 52 | ||
| 1. Teil: Die Entwicklung des Vergaberechts vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Liberalisierungsinstrument in der Daseinsvorsorge | 54 | ||
| 1. Kapitel | 55 | ||
| Das Vergaberecht als Rechtsrahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte | 55 | ||
| A. Fiskalische Hilfsgeschäfte in der Staatsaufgabendogmatik | 55 | ||
| B. Verrechtlichung fiskalischer Hilfsgeschäfte im Haushaltsvergaberecht | 59 | ||
| C. Überlagerung durch das Kartellvergaberecht | 61 | ||
| D. Lückenschließung mittels des Primär- und Verfassungsvergaberechts | 65 | ||
| I. Primärvergaberecht | 65 | ||
| 1. Grundfreiheiten | 66 | ||
| 2. Beihilfenrecht | 66 | ||
| 3. Europäisches Kartellrecht (einschließlich des Kartellrechts des GWB) | 67 | ||
| 4. Europäische Grundrechte | 67 | ||
| II. Verfassungsvergaberecht | 68 | ||
| 1. Art. 3 Abs. 1 GG | 69 | ||
| 2. Art. 12 Abs. 1 GG | 70 | ||
| 3. Rechtsschutzgarantien | 71 | ||
| E. Völkervergaberecht | 72 | ||
| F. Ergebnisse | 73 | ||
| 2. Kapitel | 74 | ||
| Die Ausdehnung des Vergaberechts in den Bereich der Primäraufgabenerfüllung in der Daseinsvorsorge | 74 | ||
| A. Der Begriff der Daseinsvorsorge | 76 | ||
| I. Ausgangspunkt des Begriffs der Daseinsvorsorge | 76 | ||
| II. Modernes Verständnis | 77 | ||
| 1. Daseinsvorsorge zwischen Leistungs- und Gewährleistungsverwaltung | 78 | ||
| 2. Daseinsvorsorge und kommunale Selbstverwaltung | 80 | ||
| III. Referenzbereiche | 82 | ||
| 1. Abfallentsorgung | 82 | ||
| a) Abfallentsorgung zwischen Verursacherprinzip und Staatsaufgabe | 82 | ||
| b) Hochzonung der Aufgabe auf die Kreise und kreisfreien Städte | 84 | ||
| c) Erbringungsmodalitäten | 84 | ||
| aa) Eigenerfüllung | 85 | ||
| bb) Einbindung Dritter | 85 | ||
| cc) Kooperationsmodelle und Delegation | 86 | ||
| 2. Öffentlicher Personennahverkehr | 87 | ||
| a) Straßen- und schienengebundener ÖPNV | 87 | ||
| b) ÖPNV zwischen Eigen- und Gemeinwirtschaftlichkeit | 88 | ||
| c) Erbringungsmodalitäten | 90 | ||
| aa) Eigenerfüllung | 90 | ||
| bb) Einbindung Dritter | 91 | ||
| cc) Kooperationsmodelle | 91 | ||
| 3. Energieversorgung (Strom, Gas und Fernwärme) | 91 | ||
| a) Energieversorgung zwischen kommunaler Aufgabe und Liberalisierung | 91 | ||
| b) Erfüllungsmodalitäten | 94 | ||
| aa) Energieerzeugung und Vertrieb | 95 | ||
| bb) Energieversorgungsnetze | 95 | ||
| 4. Öffentliche Wasserversorgung | 96 | ||
| a) Wasserversorgung und kommunale Selbstverwaltung | 97 | ||
| b) Erbringungsmodalitäten | 97 | ||
| aa) Eigenerfüllung | 98 | ||
| bb) Einbindung Dritter | 98 | ||
| cc) Kooperationsmodelle | 99 | ||
| 5. Abwasserbeseitigung | 99 | ||
| a) Gemeinden als Aufgabenträger/Abwasserbeseitigungspflichtige | 99 | ||
| b) Weitere Aufgabenträger | 100 | ||
| c) § 56 S. 2 WHG | 101 | ||
| d) Erbringungsmodalitäten | 101 | ||
| aa) Eigenerfüllung | 101 | ||
| bb) Einbindung Dritter (§ 56 S. 3 WHG) | 102 | ||
| cc) Kooperationsmodelle | 102 | ||
| B. Liberalisierung der Daseinsvorsorge mittels des Vergaberechts | 102 | ||
| I. Abfallentsorgung | 106 | ||
| II. Energieversorgung | 106 | ||
| III. ÖPNV | 107 | ||
| IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung | 109 | ||
| C. Bedeutung des Vergaberechts für die Privatisierung der Daseinsvorsorge | 110 | ||
| I. Privatisierung und Daseinsvorsorge | 111 | ||
| II. Vergaberecht als Privatisierungsfolgenrecht | 113 | ||
| 1. Formelle Privatisierung | 114 | ||
| 2. Funktionale Privatisierung | 116 | ||
| a) Fiskalische Hilfsgeschäfte/Outsourcing | 118 | ||
| b) Verwaltungshilfe, Öffentlich-private Partnerschaft und contracting out | 118 | ||
| 3. Materielle Privatisierung | 122 | ||
| 4. Vermögensprivatisierung | 125 | ||
| D. Bedeutung des Vergaberechts für die Rekommunalisierung der Daseinsvorsorge | 126 | ||
| I. Rekommunalisierung und Daseinsvorsorge | 126 | ||
| 1. Historische Wurzeln | 127 | ||
| 2. Aktuelle Situation | 128 | ||
| 3. Gründe für Rekommunalisierung | 131 | ||
| II. Begriffliche Konkretisierung | 134 | ||
| 1. Rekommunalisierung vs. Publizisierung | 134 | ||
| 2. Rekommunalisierungsarten | 135 | ||
| a) Formelle Rekommunalisierung | 136 | ||
| b) Materielle Rekommunalisierung | 136 | ||
| c) Funktionale Rekommunalisierung | 138 | ||
| d) Vermögensrekommunalisierung | 138 | ||
| III. Handlungsalternativen bei der Rekommunalisierung | 139 | ||
| 1. Rekommunalisierung bei formeller Privatisierung | 139 | ||
| a) Vermögensübertragung (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) | 140 | ||
| b) Formwechsel (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG) | 141 | ||
| c) Verschmelzung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und Spaltung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) | 141 | ||
| d) Einzelrechtsnachfolge | 142 | ||
| 2. Rekommunalisierung bei funktionaler Privatisierung | 142 | ||
| a) Beendigung der Privatisierung und Fortführung durch die Öffentliche Hand | 142 | ||
| b) Eintritt in den laufenden Vertrag | 145 | ||
| c) Umwandlungsrechtliche Besonderheiten bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen | 145 | ||
| 3. Rekommunalisierung bei materieller Privatisierung | 145 | ||
| IV. Der Rechtsrahmen von Rekommunalisierung | 146 | ||
| 1. Die primär- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung | 148 | ||
| a) Trägerneutralität des primären Unionsrechts | 148 | ||
| b) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung | 148 | ||
| aa) Öffentlicher Zweck als Grenze | 149 | ||
| bb) Verfassungsrechtlich ableitbare Subsidiarität öffentlicher Wirtschaftstätigkeit? | 150 | ||
| cc) Bereichsspezifische Grenzen von Rekommunalisierung | 153 | ||
| (1) Post und Telekommunikation | 154 | ||
| (2) Eisenbahn | 154 | ||
| (3) Energieversorgung | 155 | ||
| 2. Pflicht zur Rekommunalisierung | 155 | ||
| 3. Primär- und verfassungsrechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung | 157 | ||
| a) Primäres Unionsrecht als Maßstab für Rekommunalisierung | 158 | ||
| b) Grundgesetzliche Anforderungen an Rekommunalisierung | 159 | ||
| aa) Art. 12 Abs. 1 GG | 159 | ||
| bb) Art. 14 und 15 GG | 160 | ||
| cc) Art. 3 Abs. 1 GG | 160 | ||
| dd) Wirtschaftlichkeitsgrundsatz | 161 | ||
| ee) Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip | 162 | ||
| ff) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG | 162 | ||
| 4. Einfach-rechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung | 164 | ||
| a) Fachrechtliche Regelungen | 164 | ||
| b) Haushaltsrecht | 164 | ||
| c) Rekommunalisierungsschranken aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht | 164 | ||
| aa) Wirtschaftliche Tätigkeit | 165 | ||
| bb) Öffentlicher Zweck | 166 | ||
| cc) Relationsklausel: Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf | 167 | ||
| dd) Subsidiaritätsklausel | 167 | ||
| 5. Vergaberechtliche Strukturierung von Rekommunalisierung | 168 | ||
| E. Ergebnisse | 169 | ||
| 2. Teil: Primär-, Verfassungs- und Völkervergaberecht als Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand | 171 | ||
| 3. Kapitel | 171 | ||
| Der primär- und verfassungsrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand | 171 | ||
| A. Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge durch das Primär- und Verfassungsvergaberecht | 172 | ||
| I. Primärvergaberecht | 173 | ||
| 1. Grundfreiheiten | 173 | ||
| a) Persönlicher Anwendungsbereich | 174 | ||
| b) Sachlicher Anwendungsbereich | 174 | ||
| c) Ausnahmen | 176 | ||
| aa) Art. 51 AEUV (i.V.m. Art. 62 AEUV) | 176 | ||
| bb) Europarechtlich zulässige Monopole | 177 | ||
| cc) Verkehrsdienstleistungen | 177 | ||
| dd) Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung und die Grundfreiheiten | 178 | ||
| (1) Der Einfluss des Sekundärrechts auf die Auslegung des Primärrechts | 178 | ||
| (2) Primärrechtliche Wurzeln | 179 | ||
| (a) Relevanz der Grundfreiheiten im Falle von Eigenerledigung | 180 | ||
| (b) Bedeutung des Art. 106 Abs. 2 AEUV | 181 | ||
| (c) Nicht: Art. 345 AEUV | 182 | ||
| (d) Der Grundsatz der Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaaten | 183 | ||
| (3) Anforderungen an die Ausschreibungsfreiheit im Primärrecht | 189 | ||
| d) Zwischenergebnis | 190 | ||
| 2. (EU-)Kartellrecht | 191 | ||
| a) Der öffentliche Auftraggeber als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts | 192 | ||
| b) Grundsatz der Kartellrechtsfreiheit der Eigenerledigung: Das Konzernprivileg | 194 | ||
| 3. Beihilfenrecht | 196 | ||
| a) Der Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht | 196 | ||
| b) Das Erfordernis einer selektiven Begünstigung | 198 | ||
| II. Verfassungsvergaberecht | 200 | ||
| 1. Art. 12 Abs. 1 GG | 200 | ||
| 2. Art. 3 Abs. 1 GG | 202 | ||
| III. Referenzbereich Wasserkonzessionen | 205 | ||
| B. Das Primär- und Verfassungsvergaberecht als Grenze des einfach-rechtlichen Vergaberechts | 207 | ||
| I. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer Privilegierung der Öffentlichen Hand beim Aufgabenzugriff | 208 | ||
| 1. Die Grenzfunktion der Grundfreiheiten | 208 | ||
| a) Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit durch § 108 GWB und im Haushaltsvergaberecht | 208 | ||
| b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 | 209 | ||
| 2. Die Grenzfunktion der deutschen Grundrechte | 209 | ||
| a) Inhouse-, Instate- und Remondis-Ausnahme im Haushaltsvergaberecht | 210 | ||
| b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 | 210 | ||
| II. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer wettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs durch das Vergaberecht | 211 | ||
| 1. Relevanz der Frage nach Grenzen: Das neue Steuerungsmodell auf dem Vormarsch | 211 | ||
| 2. Organisationsautonomie als absolute Grenze für unionsrechtlich begründete Ausschreibungspflichten | 213 | ||
| 3. Verfassungsrechtliche Grenzen einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs | 215 | ||
| a) Schutz der Verwaltungsautonomie der Gemeinden durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG | 215 | ||
| b) Eingriff durch obligatorische Ausschreibungspflichten | 218 | ||
| c) Rechtfertigung | 219 | ||
| aa) Kernbereichsschutz | 220 | ||
| bb) Randbereichsschutz | 221 | ||
| C. Ergebnisse | 223 | ||
| 4. Kapitel | 224 | ||
| Der völkerrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand | 224 | ||
| A. Das Agreement on Government Procurement | 224 | ||
| B. Weitere Abkommen | 226 | ||
| C. Ergebnisse | 227 | ||
| 3. Teil: Zum Anwendungsbereich des einfach-rechtlichen Vergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf die Daseinsvorsorge | 228 | ||
| 5. Kapitel | 228 | ||
| Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Kartellvergaberecht | 228 | ||
| A. Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge | 230 | ||
| I. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts: Zur Rolle der Öffentlichen Hand als Teilnehmer am Vergabeverfahren | 230 | ||
| 1. Erfassung der Öffentlichen Hand als Wirtschaftsteilnehmer | 233 | ||
| a) Öffentliche Einrichtungen | 235 | ||
| b) Sonstige juristische Personen | 236 | ||
| c) Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit | 237 | ||
| 2. Anbieten von Leistungen am Markt | 238 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 239 | ||
| II. Die Unterscheidung zwischen Aufträgen und Konzessionen | 239 | ||
| 1. Der Auftragsbegriff | 240 | ||
| 2. Der Konzessionsbegriff | 241 | ||
| a) Begriffsgeschichte | 242 | ||
| b) Heutiges Begriffsverständnis | 244 | ||
| aa) „Betrauung“ als konzessionsspezifisches Merkmal? | 245 | ||
| (1) Betrauung nur bei staatlichen Aufgaben? | 245 | ||
| (2) Anlehnung an das primärrechtliche Begriffsverständnis i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV? | 246 | ||
| bb) Abgrenzung vom Auftrag anhand des Übergangs des Betriebsrisikos | 247 | ||
| c) Bedeutung der Ausdehnung auf Dienstleistungskonzessionen | 249 | ||
| III. Das Erfordernis eines entgeltlichen Vertrags bei Auftrag und Konzession | 250 | ||
| 1. Das Erfordernis selbstständiger Rechtssubjekte: Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung im engeren Sinne | 251 | ||
| a) Ausgangspunkt: Rs. Teckal | 251 | ||
| b) Kodifikation in den Vergaberichtlinien | 252 | ||
| c) Keine Abkehr vom formal-rechtlichen zugunsten eines funktionalen Verständnisses des Vertragsbegriffs | 253 | ||
| d) Geringe Bedeutung der Ausnahme aufgrund des praktischen Bedeutungsverlusts der Eigenerledigung i.e.S. | 254 | ||
| 2. Erfordernis einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (Beschaffungselement und Entgeltlichkeit) | 256 | ||
| a) Beschaffung einer Leistung des Auftrag-/Konzessionsnehmers | 256 | ||
| aa) Entgeltlichkeit und Beschaffung als zwei Seiten einer Medaille | 257 | ||
| bb) Reichweite des Beschaffungsbegriffs beim Auftrag | 258 | ||
| cc) Beschaffungselement bei der Konzession | 261 | ||
| dd) Beschaffung im Falle von Eröffnungskontrollen | 263 | ||
| ee) Beschaffung bei Organisationsmaßnahmen | 264 | ||
| (1) Gründung von Eigengesellschaften | 264 | ||
| (2) Gründung von öffentlich-rechtlichen Organisationen | 264 | ||
| (3) Umwandlung | 265 | ||
| ff) Beschaffung bei Veräußerungsgeschäften und beim Erwerb von Unternehmensanteilen | 265 | ||
| gg) Beschaffung bei der Übertragung von Zuständigkeiten | 266 | ||
| (1) Die Rs. Remondis: Vergaberechtliche Relevanz der Gründung eines Zweckverbands | 267 | ||
| (a) Vorgeschichte | 267 | ||
| (b) Sachverhalt | 268 | ||
| (c) Entscheidung | 268 | ||
| (2) Anwendbarkeit nach der Vergaberechtsreform 2014/2016 | 269 | ||
| (3) Übertragbarkeit des Ausnahmetatbestands auf privat-rechtliche Organisationsformen | 270 | ||
| (4) Verhältnis zur Inhouse- und Instate-Ausnahme | 270 | ||
| (5) Relevanz der Unterscheidung von Delegation und Mandatierung | 271 | ||
| (6) Anwendungsbereich im Falle von Verwaltungskooperation | 272 | ||
| (a) Zweckverbände | 272 | ||
| (b) Zweckvereinbarungen | 272 | ||
| (c) Gemeinsame kommunale Anstalt | 273 | ||
| (7) Anwendbarkeit auf Aufgabenzuweisungen innerhalb eines Organisationsträgers | 273 | ||
| b) Keine Beschaffung „auf andere Weise“ | 274 | ||
| aa) Willenseinigung als Anwendungsvoraussetzung | 274 | ||
| bb) Konkretisierung für Vergaben an die Öffentliche Hand | 278 | ||
| (1) Im Bereich der Verwaltungskooperation | 278 | ||
| (2) Im Bereich der Eigenerledigung | 279 | ||
| c) Auftrags- und Konzessionsgegenstände/Vertragsarten | 280 | ||
| d) Erfordernis der Entgeltlichkeit | 281 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 282 | ||
| IV. Bereichsausnahmen mit Relevanz für Vergaben an die Öffentliche Hand | 283 | ||
| 1. Ausschreibungsfreiheit der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit | 284 | ||
| a) Ausschreibungsfreiheit der vertikalen Zusammenarbeit (Inhouse-Ausnahme), § 108 Abs. 1 bis 5 GWB | 287 | ||
| aa) Beschränkung auf juristische Personen? | 287 | ||
| bb) Keine direkte private Kapitalbeteiligung | 287 | ||
| cc) Das einfach-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 1 GWB) | 288 | ||
| (1) Kontrollkriterium | 290 | ||
| (2) Wesentlichkeitskriterium | 291 | ||
| (3) Nachträgliche Änderungen | 295 | ||
| dd) Sonderkonstellationen: Ausnahmen im Falle von inversen, horizontalen und gemeinsam-vertikalen Inhouse-Geschäften | 296 | ||
| (1) Das inverse Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 1 GWB) | 296 | ||
| (2) Das horizontale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB) | 297 | ||
| (3) Das gemeinsam-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 4, 5 GWB) | 298 | ||
| b) Ausschreibungsfreiheit der horizontalen Zusammenarbeit (Instate-Ausnahme), § 108 Abs. 6 GWB | 299 | ||
| aa) „Vertrag“ zwischen öffentlichen Auftraggebern i.S.d. § 99 Nr. 1–3 GWB | 301 | ||
| bb) Private Kapitalbeteiligung | 302 | ||
| cc) § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB: Kooperative Zweckverfolgung | 302 | ||
| dd) § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB: Öffentliches Interesse | 305 | ||
| ee) § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB: 20%-Schwelle | 305 | ||
| c) Zwischenergebnis | 306 | ||
| 2. § 149 Nr. 9 GWB: Konzessionen im Bereich Wasser | 306 | ||
| 3. § 149 Nr. 12 GWB: Konzessionen im Bereich des ÖPNV | 307 | ||
| 4. § 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB/§ 149 Nr. 6 GWB | 307 | ||
| a) Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags/einer Dienstleistungskonzession | 309 | ||
| b) Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Leistungserbringung | 309 | ||
| 5. Erreichen der Schwellenwerte | 312 | ||
| 6. Bereichsausnahme für Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse? | 312 | ||
| V. Überlagerung durch lex specialis-Vorschriften (§ 46 EnWG und VO (EG) 1370/2007) | 314 | ||
| VI. Relevanz von Auftragsänderungen im Kartellvergaberecht | 314 | ||
| B. Reichweite der kartellvergaberechtlichen Strukturierung des Aufgabenzugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereichen | 316 | ||
| I. Abfallentsorgung | 316 | ||
| 1. Eröffnung des Kartellvergaberechts im Bereich der Eigenerledigung | 316 | ||
| a) Beauftragung von Eigengesellschaften | 316 | ||
| b) Erbringung mittels öffentlich-rechtlicher Organisationsformen | 317 | ||
| 2. Kooperationsmodelle | 318 | ||
| 3. Fremdvergaben | 318 | ||
| II. Wasserver- und Abwasserentsorgung | 318 | ||
| 1. Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen | 319 | ||
| 2. Eigenerledigung im engeren Sinne und vollständige Aufgabenübertragung | 321 | ||
| 3. Eigenerledigung mittels rechtsfähiger Einheiten | 321 | ||
| a) Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 9 GWB | 321 | ||
| b) Wasseraufträge | 321 | ||
| 4. Kooperationsmodelle | 322 | ||
| 5. Fremdvergaben | 322 | ||
| III. Öffentlicher Personennahverkehr | 322 | ||
| 1. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts bei Auftragsvergaben im straßengebundenen ÖPNV | 323 | ||
| a) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Eigenerledigung | 325 | ||
| b) Kartellvergaberechtliche Strukturierung von Kooperationsmodellen | 327 | ||
| c) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Fremderledigung | 327 | ||
| 2. Kartellvergaberecht und Schienenpersonennahverkehr | 327 | ||
| IV. Energieversorgung | 329 | ||
| 1. Gründung von Stadtwerken und Tätigkeit im Bereich Energieerzeugung und -lieferung | 329 | ||
| 2. Strom- und Gasnetzkonzessionen nach § 46 EnWG | 330 | ||
| a) Qualifikation als Dienstleistungskonzession im Sinne des Kartellvergaberechts | 330 | ||
| b) Überlagerung durch § 46 EnWG | 332 | ||
| 3. Wegenutzungsverträge für das Fernwärmenetz | 332 | ||
| C. Ergebnisse | 333 | ||
| 6. Kapitel | 335 | ||
| Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf den Personennahverkehr im Sonderregime der VO (EG) 1370/2007 | 335 | ||
| A. Persönlicher Anwendungsbereich | 336 | ||
| I. Zuständige Behörde | 336 | ||
| II. Betreiber eines öffentlichen Dienstes | 337 | ||
| B. Sachlicher Anwendungsbereich | 337 | ||
| I. Rechtsverbindlicher Akt | 338 | ||
| 1. Übereinkunft | 338 | ||
| 2. Entscheidung durch Gesetz oder Verwaltungsregelung für den Einzelfall | 338 | ||
| 3. Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung | 338 | ||
| II. Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen | 339 | ||
| III. Gegenleistung | 340 | ||
| IV. Kein Dienstleistungsauftrag i.S.d. Kartellvergaberechts | 341 | ||
| 1. Aufträge innerhalb der Bereichsausnahme des § 108 GWB | 343 | ||
| 2. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte | 343 | ||
| 3. Keine Baukonzession, Art. 1 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 | 344 | ||
| 4. „Aufträge“ im Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne | 344 | ||
| 5. Vollständiger Aufgabenübertrag i.S.d. Rs. Remondis | 344 | ||
| C. Ergebnisse | 344 | ||
| 7. Kapitel | 345 | ||
| Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Strom- und Gasnetze im Sonderregime des § 46 EnWG | 345 | ||
| A. Persönlicher Anwendungsbereich | 346 | ||
| I. Die Öffentliche Hand als „Energieversorgungsunternehmen“ | 346 | ||
| II. Ausschluss von Regiebetrieben | 347 | ||
| B. Sachlicher Anwendungsbereich | 348 | ||
| I. Erfassung von Eigenbetrieben: Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne | 348 | ||
| II. Eigenerledigung im weiteren Sinne – Keine Anwendbarkeit des § 108 GWB | 350 | ||
| III. Interkommunale Kooperationen | 351 | ||
| IV. Fremdvergaben | 351 | ||
| C. Ergebnisse | 351 | ||
| 8. Kapitel | 352 | ||
| Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Haushaltsvergaberecht | 352 | ||
| A. Der Anwendungsbereich des Haushaltsvergaberechts | 353 | ||
| I. Persönlicher Anwendungsbereich | 353 | ||
| 1. Auftraggeberbegriff | 354 | ||
| 2. Vertragspartner | 354 | ||
| II. Sachlicher Anwendungsbereich | 357 | ||
| 1. Vertragserfordernis | 357 | ||
| 2. Vertragsgegenstand Liefer- oder Dienstleistung: Vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Recht staatlicher Kooperation | 358 | ||
| 3. Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit im Haushaltsvergaberecht | 360 | ||
| a) Generelle Übertragbarkeit der Inhouse-Ausnahme? | 360 | ||
| b) Generelle Übertragbarkeit der Instate-Ausnahme? | 361 | ||
| c) Anordnung der Geltung des § 108 GWB auch im Haushaltsvergaberecht | 362 | ||
| III. Geltungsbereich oberhalb der Schwellenwerte | 362 | ||
| B. Reichweite der haushaltsvergaberechtlichen Strukturierung des Zugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereichen | 363 | ||
| I. Abfallentsorgung | 363 | ||
| II. Strom- und Gasnetzkonzessionen | 364 | ||
| III. ÖPNV | 364 | ||
| IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung | 364 | ||
| C. Ergebnisse | 364 | ||
| 4. Teil: Im Anwendungsbereich des Vergaberechts – Vergabeverfahren und Rechtsschutz bei Vergaben an die Öffentliche Hand | 366 | ||
| 9. Kapitel | 366 | ||
| Zur Zulässigkeit einer rekommunalisierungsfreundlichen Verfahrensgestaltung | 366 | ||
| A. Von der Tatbestands- zur Rechtsfolgenlösung: Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG | 367 | ||
| I. Ausrichtung auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG | 369 | ||
| II. Ergänzung um Kriterien zur Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft | 370 | ||
| 1. Kommunale Eigentümerschaft am zukünftigen Netzbetreiber | 371 | ||
| 2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinde und kommunaler Einfluss | 371 | ||
| 3. Rechtsnachfolge | 372 | ||
| 4. Kommunalfreundlichkeit | 373 | ||
| 5. Lokale Präsenz, Bürgernähe und -akzeptanz | 373 | ||
| 6. Bürgerbeteiligung | 374 | ||
| 7. Regionale Wertschöpfung | 374 | ||
| III. Zwischenergebnis | 374 | ||
| B. Weitgehende Neutralität des Vergabeverfahrens im Kartellvergaberecht | 375 | ||
| I. Umfassende Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz | 375 | ||
| II. Ausnahmsweise Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung zugunsten der Öffentlichen Hand | 377 | ||
| 1. Soziale und andere besondere Dienstleistungen | 377 | ||
| 2. Keine Privilegierung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb | 378 | ||
| 3. Privilegierung durch die Möglichkeit strategischer Beschaffung? | 378 | ||
| a) Vorbehalt zugunsten von Unternehmen in staatlicher Hand | 381 | ||
| b) Örtlicher Bezug als Auswahlkriterium | 381 | ||
| c) Soziale Auswahlkriterien | 381 | ||
| III. Privatisierungsimpuls des Kartellvergaberechts? | 382 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 384 | ||
| C. Vergaben an die Öffentliche Hand nach der VO (EG) 1370/2007 | 384 | ||
| I. Privilegierung der Eigenerbringung und Direktvergabe | 384 | ||
| 1. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 | 385 | ||
| a) Eigenerbringung | 385 | ||
| b) Vergabe an interne Betreiber | 386 | ||
| c) Voraussetzungen an die Ausschreibungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 | 386 | ||
| aa) Zuständige örtliche Behörde | 386 | ||
| bb) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle | 388 | ||
| (1) Zulässigkeit privater Kapitalbeteiligung | 388 | ||
| (2) Anwendbarkeit im Falle von Eigenerbringung? | 389 | ||
| (3) Kontrolle durch eine Gruppe von Behörden | 389 | ||
| cc) Beschränkung auf das Zuständigkeitsgebiet der zuständigen örtlichen Behörde | 389 | ||
| dd) Selbsterbringungsquote | 390 | ||
| ee) Keine Untersagung nach nationalem Recht | 391 | ||
| 2. Art. 5 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 | 391 | ||
| 3. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/2007 | 392 | ||
| 4. Sonderregelungen im Schienenpersonennahverkehr | 392 | ||
| 5. Rechtsfolgen im Falle einer Direktvergabe | 393 | ||
| II. Vergabe im Wettbewerb | 394 | ||
| III. Zwischenergebnis | 395 | ||
| D. Haushaltsvergaberecht | 396 | ||
| E. Primär- und Verfassungsvergaberecht | 397 | ||
| I. Primärvergaberecht | 398 | ||
| II. Verfassungsvergaberecht | 400 | ||
| F. Völkervergaberecht | 401 | ||
| G. Ergebnisse | 403 | ||
| 10. Kapitel | 405 | ||
| Die Vergabe an die Öffentliche Hand vor Gericht | 405 | ||
| A. Rechtsschutz im Kartellvergaberecht | 406 | ||
| I. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts | 406 | ||
| II. Die Öffentliche Hand als Verfahrensbeteiligte | 407 | ||
| III. Inhouse- und Instate-Vergaben und ihre Nachprüfbarkeit als De-facto-Vergaben | 407 | ||
| 1. De-facto-Vergaben im weiteren Sinne | 408 | ||
| 2. De-facto-Vergaben im engeren Sinne | 408 | ||
| IV. Berücksichtigung vergabefremder Vorschriften | 410 | ||
| B. Rechtsschutz nach der VO (EG) 1370/2007 | 412 | ||
| C. Rechtsschutz bei Vergaben nach § 46 EnWG | 413 | ||
| D. Rechtsschutz im Primär-, Verfassungs- und Haushaltsvergaberecht | 415 | ||
| E. Rechtsschutz nach dem Völkervergaberecht | 418 | ||
| F. Ergebnisse | 418 | ||
| Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick | 420 | ||
| Literaturverzeichnis | 430 | ||
| Stichwortverzeichnis | 459 |
