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Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber den Rufen nach Deregulierung des Gläubigerschutzsystems der GmbH nachgegeben. Gerold Niggemann zeigt, dass die Ursachen der Liberalisierung in der Niederlassungsfreiheit, der europäischen Kritik am Kapitalschutzmodell und den neuen Akzenten liegen, die das Bilanzrecht im Konflikt zwischen Ausschüttungen und Glä
Mit dem MoMiG hat der Gesetzgeber den Rufen nach Deregulierung des Gläubigerschutzsystems der GmbH nachgegeben. Gerold Niggemann zeigt, dass die Ursachen der Liberalisierung in der Niederlassungsfreiheit, der europäischen Kritik am Kapitalschutzmodell und den neuen Akzenten liegen, die das Bilanzrecht im Konflikt zwischen Ausschüttungen und Gläubigerschutz setzt. Die ausführliche Analyse des MoMiG ergibt, dass Gesellschafter nunmehr eine deutlich größere Finanzierungsfreiheit genießen. Der Autor untersucht daher, wie Gesellschaftsgläubiger nach dem Abbau präventiv wirkender Kapitalschutzregeln geschützt werden können. Dazu entwickelt er eine Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung. Abschließend untersucht er die Konformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Haftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit, da kapitalgesellschaftsrechtlicher Gläubigerschutz nicht mehr losgelöst von derselben betrachtet werden kann.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 30 | ||
| Einleitung | 37 | ||
| A. Problemstellung der vorliegenden Untersuchung\r | 37 | ||
| B. Ziele und Gang der Untersuchung | 39 | ||
| C. Themenbegrenzung | 40 | ||
| D. Terminologische Vorbemerkungen | 40 | ||
| Kapitel 1: Begrifflichkeiten und Wesensmerkmale des tradierten Gläubigerschutzsystems der GmbH\r | 42 | ||
| A. Begrifflichkeiten des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes\r | 42 | ||
| I. Eigenkapital, Fremdkapital, Hybrid-Kapital | 42 | ||
| II. Das Garantie- bzw. Haftkapital und seine Mindesthöhe | 43 | ||
| III. Kapitalschutzsystem und Festkapital | 44 | ||
| B. Gläubigerschutz als notwendiges Korrelat der kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung\r | 45 | ||
| I. Haftungsbeschränkung und Risikoverlagerung | 45 | ||
| II. Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern\r | 45 | ||
| III. Notwendigkeit gläubigerschützender Regelungen | 46 | ||
| C. Überblick über das Gläubigerschutzsystem der GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG\r | 47 | ||
| I. Kapitalschutz | 48 | ||
| II. Ergänzende Gläubigerschutzmechanismen | 49 | ||
| III. Kapitalschutz als tragender Pfeiler der GmbH und Konsequenz der Nichterstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH und vergleichbare Rechtsformen\r | 51 | ||
| Kapitel 2: Ursachen und Rahmendaten der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG: Ein dreifacher Paradigmenwechsel\r | 52 | ||
| A. Paradigmenwechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht durch die Niederlassungsfreiheit\r | 52 | ||
| I. Aufgabe und Fragestellung des Internationalen Gesellschaftsrechts | 52 | ||
| 1. Die kollisionsrechtliche Ausgangslage | 52 | ||
| 2. Der Streit um den maßgeblichen Anknüpfungspunkt | 53 | ||
| a) Die Gründungstheorie | 54 | ||
| b) Die Sitztheorie | 55 | ||
| (1) Die Sitztheorie klassischer Prägung | 55 | ||
| (2) Die Umqualifizierungslösung des BGH-Urteils in Sachen Jersey-Gesellschaft\r | 58 | ||
| c) Spielarten beider Theorien | 59 | ||
| d) Zusammenfassung: Keine Mobilität für Gesellschaften | 60 | ||
| 3. Problemlösung durch Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung | 61 | ||
| a) Rechtsvereinheitlichung auf der kollisionsrechtlichen Ebene | 61 | ||
| b) Rechtsangleichung und -vereinheitlichung auf der sachrechtlichen Ebene | 62 | ||
| (1) Gesellschaftsrechtsangleichung durch Richtlinien | 62 | ||
| (2) Vereinheitlichte Gesellschaftsformen | 62 | ||
| II. Der EuGH als Motor der Integration | 64 | ||
| 1. Das Konzept der Niederlassungsfreiheit | 64 | ||
| 2. Die Entscheidungstrias des EuGH | 67 | ||
| a) Centros | 67 | ||
| b) Überseering | 69 | ||
| c) Inspire Art | 70 | ||
| III. Schlussfolgerungen für das Internationale Gesellschaftsrecht und offene Fragen\r | 71 | ||
| 1. Die genuin grundfreiheitsorientierte Haltung des EuGH | 71 | ||
| 2. Der Einfluss des Europarechts auf die gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung\r | 72 | ||
| 3. Bestandsaufnahme des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der neueren BGH-Rechtsprechung\r | 73 | ||
| a) Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen | 74 | ||
| b) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten\r | 74 | ||
| (1) Rechtsfähigkeit nach Gründungsrecht ersetzt Umwandlungslösung | 74 | ||
| (2) Umfang der Gründungsanknüpfung | 75 | ||
| c) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus Drittstaaten | 78 | ||
| (1) Gründungs- oder Sitztheorie? | 78 | ||
| (2) Besonderheiten im Hinblick auf Rechts- und Parteifähigkeit | 79 | ||
| (3) Prognose bezüglich der sukzessiven Ausdehnung der Gründungsanknüpfung\r | 81 | ||
| (4) Ergebnis | 81 | ||
| d) Wegzugsfälle unter Beteiligung von EU-Mitgliedstaaten | 82 | ||
| (1) Auswirkungen der Sitztheorie beim Wegzug von Kapitalgesellschaften\r | 82 | ||
| (2) Plädoyer für eine differenzierende Fruchtbarmachung der Niederlassungsfreiheit in Wegzugsfällen\r | 83 | ||
| (3) Klärung der Rechtslage durch die Cartesio-Entscheidung | 86 | ||
| (4) Kein allgemeiner Übergang zur Gründungstheorie durch Abschaffung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG a.F., 5 Abs. 2 AktG a.F.\r | 89 | ||
| e) Wegzugsfälle unter Beteiligung von Drittstaaten | 90 | ||
| 4. Die Perspektive des Referentenentwurfs zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen\r | 90 | ||
| IV. Konsequenzen des internationalgesellschaftsrechtlichen Paradigmenwechsels für den kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz\r | 91 | ||
| 1. Rechtsformwahlfreiheit und Regulierungsarbitrage: Kapitalschutzsystem steht zur Disposition der Gesellschafter\r | 91 | ||
| 2. „Zuwanderung“ zahlreicher englischer Limiteds | 92 | ||
| a) Die „Zuwanderung“ in Zahlen | 92 | ||
| b) Gründe für die Attraktivität der Limited im Vergleich zur GmbH (Überblick über das englische Gesellschaftsrecht)\r | 93 | ||
| (1) Schnelle Gründung | 94 | ||
| (2) Keine Vorschriften über eine Mindesthöhe des Stammkapitals | 95 | ||
| (3) Laxe Vorschriften über die Aufbringung des satzungsmäßigen Stammkapitals\r | 95 | ||
| (4) Kein Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen | 96 | ||
| (5) Äußerst hohe Hürden vor Durchgriffshaftung | 96 | ||
| (6) Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung | 96 | ||
| (7) Sonstige rechtliche Motive für die Entscheidung zugunsten der Limited\r | 97 | ||
| (8) Außerrechtliche Gründermotive | 98 | ||
| c) Nachteile der Limited im Vergleich zur GmbH | 99 | ||
| (1) Sicherheitenbestellung durch die Gesellschafter üblich | 99 | ||
| (2) Sicherheitenbestellung durch die Limited registrierungspflichtig | 99 | ||
| (3) Strenge Kapitalerhaltungsregeln | 99 | ||
| (4) Kostenträchtige Publizität und Folgen einer drohenden Löschung der Gesellschaft\r | 100 | ||
| (5) Staatsaufsicht | 101 | ||
| (6) Strenge Geschäftsleiterhaftung | 101 | ||
| (7) Doppeltes Jahresabschlusswesen\r | 102 | ||
| (8) Die hohe „Frühsterblichkeitsrate“ der „deutschen“ Limited | 102 | ||
| d) Fazit: Fehlen eines präventiven Gläubigerschutzes im Recht der Limited\r | 102 | ||
| 3. Wettbewerb der Rechtsformen und Regelgeber | 103 | ||
| 4. Europäisches „race to the bottom“? | 104 | ||
| V. Ergebnisse in Thesen | 108 | ||
| B. Das Kapitalschutzmodell in der Legitimationskrise | 110 | ||
| I. Problemaufriss | 110 | ||
| II. Alternativen zum gesetzlichen Kapitalschutzmodell | 111 | ||
| 1. Das Informations- bzw. Publizitätsmodell | 111 | ||
| a) Das Anliegen des Informationsmodells und seine Umsetzung | 111 | ||
| (1) Der privatinitiative Ansatz des Informationsmodells | 111 | ||
| (2) Unterschiedliche Lösung des principal-agent-Problems durch das Kapitalschutz- und das Informationsmodell\r | 112 | ||
| b) Der Streit um den Nutzen des Informationsmodells | 112 | ||
| (1) Informationsfluss und Informationsüberflutung | 112 | ||
| (2) Flexibilität | 114 | ||
| (3) Schutzlosstellung unfreiwilliger Gläubiger? | 114 | ||
| (4) Komplexität | 115 | ||
| (5) Trend zu nichtstaatlicher Regelgebung (private rule making) | 115 | ||
| (6) Fazit: Caveat creditor gegen gesetzliche Standardisierung | 116 | ||
| c) Neues Gewicht der Unternehmenspublizität nach dem EHUG | 116 | ||
| d) Einfluss der Zunahme von Publizitätspflichten auf das Kapitalschutzmodell und Gefahr der Überregulierung durch Kombination mehrerer Modelle\r | 117 | ||
| 2. Hybride Modelle | 118 | ||
| a) Verzicht auf Mindeststammkapital unter Beibehaltung des bilanzorientierten Kapitalerhaltungsgebots\r | 118 | ||
| b) Kompensierende repressive Schutzmechanismen | 119 | ||
| (1) Insolvenzrechtliche Schutzmechanismen | 119 | ||
| (2) Durchbrechungen des Haftungsprivilegs | 119 | ||
| (3) Inanspruchnahme des Geschäftsführers | 120 | ||
| c) Versicherungslösung | 120 | ||
| d) Das englische System von Publizität und Staatsaufsicht | 121 | ||
| 3. Fazit: Synthese aus verstärkten Publizitätspflichten und verhaltensbezogener Haftung\r | 121 | ||
| III. Angekündigter Abschied vom Kapitalschutzmodell auf europäischer Ebene\r | 121 | ||
| 1. Das europäische Primärrecht und seine Auslegung durch den EuGH | 122 | ||
| 2. Sekundärrechtliche Vorgaben | 123 | ||
| a) Infragestellung des Kapitalschutzmodells | 123 | ||
| b) Kompensierender Ausbau der Unternehmenspublizität | 124 | ||
| 3. Rechtspolitische Tendenzen der künftigen Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts in Europa\r | 124 | ||
| a) Die Position der eingesetzten Expertengruppen | 124 | ||
| b) Die Position der Europäischen Kommission | 125 | ||
| c) Die Diskussion in Europa | 126 | ||
| d) Der Vorwurf mangelnder Effizienz des Kapitalschutzmodells | 126 | ||
| 4. Fazit: Zunehmender rechtspolitischer Druck auf das Kapitalschutzmodell\r | 127 | ||
| C. Der Einfluss neuer Rechnungslegungsstandards auf das Gläubigerschutzsystem, insbesondere auf das Kapitalerhaltungsgebot\r | 128 | ||
| I. Neue Standards im Bereich der Rechnungslegung | 128 | ||
| 1. Vorsichts- und Realisationsprinzip des tradierten deutschen Bilanzrechts\r | 128 | ||
| 2. Ausbreitung der fair-value-Bilanzierung | 129 | ||
| a) Wesensmerkmale der Rechnungslegung nach IFRS | 129 | ||
| b) Die IAS-Verordnung der EU | 131 | ||
| c) Das BilMoG – Paradigmenwechsel in der handelsrechtlichen Rechnungslegung\r | 131 | ||
| II. Konsequenzen der neuen Rechnungslegungsstandards für das bilanzorientierte Kapitalerhaltungsgebot\r | 133 | ||
| III. Vorschläge zur bilanzrechtsneutralen Umgestaltung des Kapitalerhaltungsgebots\r | 133 | ||
| 1. Erhöhung der bilanzorientierten Ausschüttungsschwelle | 134 | ||
| 2. Lösung der Ausschüttungssperre vom Bilanzrecht | 134 | ||
| a) Gesellschaftsrechtliche Unterbilanzrechnung | 134 | ||
| b) Situativer Solvenztest statt bilanzorientierter Kapitalerhaltung | 134 | ||
| 3. Selbstverpflchtung durch satzungsautonome Ausschüttungssperre | 135 | ||
| D. Schlussfolgerung aus den Rahmendaten der Gläubigerschutzreform auf die Beschaffenheit des reformierten Gläubigerschutzsystems\r | 135 | ||
| I. Ein dreifacher Paradigmenwechsel | 135 | ||
| II. Konsequenzen aus dem dreifachen Paradigmenwechsel | 135 | ||
| E. Motivation und Entstehungsgeschichte der GmbH-Reform durch das MoMiG\r | 136 | ||
| I. Motivation | 136 | ||
| 1. Reaktive Momente: Modernisierung und Missbrauchsbek | 136 | ||
| 2. Die europäische Perspektive der reformierten GmbH | 136 | ||
| 3. Etablierung europäischer Lösungen jenseits von Europ | 137 | ||
| II. Entstehungsgeschichte des MoMiG | 137 | ||
| 1. Regierungsentwurf eines MindestKapG vom 1.6.2005 | 137 | ||
| 2. Referentenentwurf eines MoMiG vom 29.5.2006 | 138 | ||
| 3. Regierungsentwurf eines MoMiG vom 23.5.2007 und parlamentarisches Verfahren\r | 138 | ||
| F. Ergebnisse in Thesen | 139 | ||
| Kapitel 3: Analyse der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG\r | 141 | ||
| A. Gläubigerschutz zwischen Prävention und Repression | 141 | ||
| B. Die Reform des Kapitalschutzsystems durch das MoMiG\r | 142 | ||
| I. Die Deregulierung des Kapitalschutzsystems im Überblick | 142 | ||
| II. Die Kapitalaufbringung | 143 | ||
| 1. Die Tradition des Mindeststammkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“\r | 143 | ||
| 2. Das Mindeststammkapital in der Kritik | 144 | ||
| 3. Die Neuregelung der Kapitalaufbringung durch das MoMiG | 145 | ||
| a) Beschlüsse des 66. DJT | 145 | ||
| b) EPG-Vorschlag | 146 | ||
| c) Die Höhe des Mindeststammkapitals nach dem MoMiG | 146 | ||
| (1) RegE: Absenkung des Mindeststammkapitals | 146 | ||
| (2) MoMiG: Beibehaltung des status quo ante und Verzicht auf Sicherheitsleistung\r | 147 | ||
| d) Einführung der „UG (haftungsbeschränkt)“ | 147 | ||
| (1) Hintergrund der UG | 147 | ||
| (2) Die Regelung der UG im Überblick | 147 | ||
| (3) Bewertung der UG | 148 | ||
| e) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch Beseitigung der Sanktionierung verdeckter Sacheinlagen\r | 151 | ||
| (1) Sachverhaltsgestaltung bei verdeckten Sacheinlagen | 151 | ||
| (2) Alte Rechtslage bei verdeckten Sacheinlagen | 154 | ||
| (3) RegE: Erfüllungslösung und Differenzhaftung | 157 | ||
| (4) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der Vergrößerung der Insolvenzmasse unter der alten Rechtslage\r | 158 | ||
| (5) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung der alten Rechtslage\r | 159 | ||
| (6) MoMiG: Anrechnungslösung | 161 | ||
| f) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch bilanzielle Beurteilung der Erfüllungswirkung von Bareinlagen\r | 162 | ||
| (1) Alte Rechtslage: Grundsatz der wertgleichen Deckung ohne Sonderrecht für das Cash Pooling\r | 162 | ||
| (2) RegE: Erfüllungslösung durch Aktiventausch | 163 | ||
| (3) MoMiG: Zusätzliche Anforderungen | 163 | ||
| (4) Kritik an der Neuregelung durch das MoMiG | 164 | ||
| 4. Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung von GmbH-Gründungen | 166 | ||
| a) Dereguliertes Gründungsverfahren | 166 | ||
| (1) RegE: Entbehrlichkeit der notariellen Beurkundung | 166 | ||
| (2) MoMiG: Vereinfachtes Beurkundungsverfahren und Musterprotokoll\r | 167 | ||
| b) Erschwerung der registergerichtlichen präventiven Wertkontrolle | 168 | ||
| c) Beschleunigung der Eintragung | 168 | ||
| III. Das Kapitalerhaltungsgebot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG | 168 | ||
| 1. Beschreibung des Kapitalerhaltungsmechanismus | 168 | ||
| 2. Kritik am bilanzorientierten Kapitalerhaltungsregime und Alternativvorschläge\r | 170 | ||
| a) Streitstand | 170 | ||
| b) Solvenztest als Alternative? | 171 | ||
| 3. Beschlüsse des 66. DJT | 172 | ||
| 4. EPG-Vorschlag | 172 | ||
| 5. Die Neuregelung der Kapitalerhaltung durch das MoMiG | 173 | ||
| a) Die Behandlung des Cash Pooling | 173 | ||
| (1) Beschreibung eines Cash Pool | 173 | ||
| (2) Alte Rechtslage: Von der bilanziellen Betrachtungsweise zum „Novemberurteil“\r | 174 | ||
| (3) Vermittelnde Vorschläge | 178 | ||
| (4) MoMiG: Rückkehr zur streng bilanziellen Betrachtungsweise | 178 | ||
| (5) Untersuchung der Auswirkungen der Neuregelung auf das Cash Pooling\r | 180 | ||
| (6) Stellungnahme zur Neuregelung und ihrem Verhältnis zu § 43a GmbHG\r | 182 | ||
| (7) Liberalisierung auch für Altfälle durch das MPS-Urteil und Stellungnahme\r | 184 | ||
| b) Die Behandlung des LBO | 185 | ||
| (1) Beschreibung eines LBO | 185 | ||
| (2) Alte Rechtslage | 186 | ||
| (3) MoMiG: Keine sichere Grundlage für den LBO | 189 | ||
| (4) Lösungsvorschläge | 190 | ||
| c) Fazit und Relevanz des BilMoG für die Kapitalerhaltung | 191 | ||
| IV. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen als Instrument gegen die nominelle Unterkapitalisierung\r | 192 | ||
| 1. Die Problematik des Fremdkapitals aus Gesellschafterhand | 192 | ||
| 2. Wesenszüge des Eigenkapitalersatzrechts | 194 | ||
| a) Entwicklung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG | 194 | ||
| (1) Position des Reichsgerichts | 194 | ||
| (2) Position des Bundesgerichtshofs | 194 | ||
| b) Die Novellenregeln von 1980 | 196 | ||
| c) Fortführung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle | 196 | ||
| d) Komplexes Nebeneinander zweier Regelungssysteme | 198 | ||
| 3. Blick in andere Rechtsordnungen und Reformbestrebungen | 199 | ||
| 4. Beschlüsse des 66. DJT | 199 | ||
| 5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG | 200 | ||
| a) Fortgeltung der Novellen- und Rechtsprechungsregeln für Altfä | 200 | ||
| b) Abschaffung der Novellenregeln und Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz\r | 200 | ||
| c) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln | 201 | ||
| d) Kodifizierung der „eigenkapitalersetzenden“ Nutzungsüberlassung | 202 | ||
| (1) RegE: Rechtstechnisch nicht gelungene Abschaffung | 202 | ||
| (2) MoMiG: Gesellschafterfreundliche Kodifizierung | 203 | ||
| e) Stellungnahme | 204 | ||
| (1) Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Rangrücktritt und Insolvenzanfechtung\r | 204 | ||
| (2) Ende des präventiven Gläubigerschutzes im Vorfeld der Insolvenz | 205 | ||
| (3) Einfluss der Neuregelung auf die Insolvenzanfälligkeit | 206 | ||
| C. Die Reform der sonstigen gläubigerschützenden Rechtsfiguren\r | 207 | ||
| I. Risikoverlagerung auf den Geschäftsführer | 207 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 15a InsO-E\r | 207 | ||
| 2. Die neue „Insolvenzverursachungshaftung“ im Innenverhältnis | 208 | ||
| a) Alte Rechtslage: Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife\r | 208 | ||
| b) MoMiG: Haftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n. F. für Verursachung der Zahlungsunfähigkeit | 208 | ||
| c) Kritik am Haftungstatbestand des § 64 S. 3 GmbHG n.F. | 209 | ||
| (1) Zahlungen an Dritte | 209 | ||
| (2) Einführung des Solvenztests „durch die Hintertür“ | 209 | ||
| (3) Sanierungsfeindlichkeit des § 64 S. 3 GmbHG n.F. | 210 | ||
| (4) Keine Schadensersatzhaftung trotz Verschuldenselements | 210 | ||
| (5) Taugliches Instrument gegen Ausplünderungsfälle? | 211 | ||
| (6) Benachteiligung des Geschäftsführers im Vergleich zu den Gesellschaftern\r | 211 | ||
| (7) Anreiz zur gesellschaftsfinanzierten D&O-Versicherung | 212 | ||
| 3. Haftungsbewehrte Überwachung der Werthaltigkeit von Gegenleistungsansprüchen der Gesellschaft i. R. d. §§ 43 Abs. 2, 3 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG n.F.\r | 212 | ||
| 4. Fazit | 213 | ||
| II. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter zum Zwecke des Gläubigerschutzes\r | 213 | ||
| 1. „Firmenbestattungen“ zur Umgehung gläubigerschützender Regelungen\r | 213 | ||
| a) Typische Praktiken der „wilden“ Liquidation | 213 | ||
| b) Gegenmaßnahmen des MoMiG | 214 | ||
| 2. „Subsidiäre Selbstorganschaft“ im Fall der Führerlosigkeit der GmbH\r | 215 | ||
| 3. Zusammenfassung | 216 | ||
| D. Ergebnis: Neue Finanzierungsfreiheit und repressiver Gläubigerschutz\r | 216 | ||
| I. Repressiver statt präventiver Gläubigerschutz | 216 | ||
| II. Unstimmigkeiten wegen Beibehaltung des Kapitalschutzmodells | 217 | ||
| III. Ausblick: Insolvenzprävention und Gesellschafterhaftung | 217 | ||
| Kapitel 4: Lösungsvorschlag zur Unterkapitalisierungsproblematik\r | 219 | ||
| A. Die Unterkapitalisierungsproblematik nach dem MoMiG | 219 | ||
| I. Problemaufriss: Unterkapitalisierung als immanente Schwäche des Kapitalschutzmodells\r | 219 | ||
| II. Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung | 221 | ||
| 1. Tatbestand der Unterkapitalisierung | 221 | ||
| 2. Besondere Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung | 221 | ||
| a) Nominelle Unterkapitalisierung | 221 | ||
| b) Materielle Unterkapitalisierung | 222 | ||
| c) Allgemeine Unterkapitalisierung | 223 | ||
| d) Quotale Unterkapitalisierung | 224 | ||
| III. Gehäuftes Auftreten unterkapitalisierter Gesellschaften nach dem MoMiG\r | 225 | ||
| 1. Kapitalaufbringung | 225 | ||
| 2. Kapitalerhaltung\r | 225 | ||
| 3. Eigenkapitalersatz | 226 | ||
| 4. Fazit | 226 | ||
| IV. Gefahr masseloser Insolvenzen durch das MoMiG | 227 | ||
| 1. Insolvenzwahrscheinlichkeit nach dem MoMiG | 227 | ||
| 2. Wahrscheinlichkeit masseloser Insolvenz nach dem MoMiG | 228 | ||
| V. Konsequenz: Notwendigkeit von Insolvenzprophylaxe | 230 | ||
| B. Schutz der Gläubiger vor Unterkapitalisierung als Herausforderung an die Kautelarpraxis\r | 232 | ||
| I. Krisenprävention durch Privatautonomie | 232 | ||
| II. Gläubigerschutz durch financial covenants | 233 | ||
| 1. Definition und Funktion von financial covenants | 233 | ||
| 2. Schutz von Klein- und Deliktsgläubigern durch Reflexwirkung von financial covenants\r | 233 | ||
| 3. Einfluss des MoMiG auf die Ausbreitung von financial covenants | 234 | ||
| a) Absinken des gesetzlichen Schutzniveaus zwingt zur Privatinitiative | 234 | ||
| b) Geringere Behinderung von financial covenants durch das Eigenkapitalersatzrecht\r | 235 | ||
| 4. Tauglichkeit von financial covenants zum Gläubigerschutz angesichts der Rahmendaten der GmbH-Reform\r | 236 | ||
| III. Krisenprävention und -management durch die Kautelarpraxis: Typische Vertragsbestimmungen in financial covenants\r | 237 | ||
| C. Vorschlag einer Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung\r | 238 | ||
| I. Besondere Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft: Insolvenzprophylaxe durch verhaltensbezogene Gesellschafterhaftung\r | 238 | ||
| II. Der Streit um die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung\r | 239 | ||
| 1. Problemaufriss: Pflichtenbindung bei der Kapitalausstattung? | 239 | ||
| 2. Im Schrifttum vertretene Positionen zur Unterkapitalisierungshaftung | 240 | ||
| a) Unterkapitalisierungshaftung bei materiellem Verständnis des Kapitalschutzsystems\r | 240 | ||
| b) Durchgriffs- oder Binnenhaftung? | 241 | ||
| c) Dogmatische Begründung der Durchgriffshaftung | 242 | ||
| (1) Missbrauchslehre | 242 | ||
| (2) Normzwecktheorie | 242 | ||
| 3. Position der Rechtsprechung zur Unterkapitalisierungshaftung | 243 | ||
| a) Position der Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtskreis | 243 | ||
| (1) USA | 243 | ||
| (2) Großbritannien | 244 | ||
| b) Frühere Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland\r | 244 | ||
| (1) Position des Bundesgerichtshofs | 244 | ||
| (2) Position anderer Bundesgerichte | 246 | ||
| c) Das Gamma-Urteil des BGH | 246 | ||
| 4. Stellungnahme zum Gamma-Urteil des BGH | 247 | ||
| a) Wille des Gesetzgebers | 247 | ||
| b) Legitimationskrise des Kapitalschutzmodells und die Rolle der Durchgriffshaftung nach dem Absinken des Gläubigerschutzniveaus\r | 249 | ||
| c) Unmöglichkeit der Berechnung des notwendigen Eigenkapitals? | 250 | ||
| d) Deliktsrechtliche Grenzen der Unterkapitalisierung | 251 | ||
| 5. Fazit: Binnenhaftung gem. § 826 BGB als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung\r | 254 | ||
| III. Der Tatbestand der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r | 255 | ||
| 1. Schädigung der Gesellschaft | 255 | ||
| a) Vertikale Treuepflicht aus der Finanzierungsverantwortung | 255 | ||
| (1) Anknüpfung an schadensstiftende Pflichtverletzung im Trihotel-Urteil | 255 | ||
| (2) Neue Finanzierungsfreiheit und neue Finanzierungsverantwortung \rnach dem MoMiG | 257 | ||
| (3) Vertikale Treuepflicht der Gesellschafter | 260 | ||
| b) Pflichtverletzung durch Unterkapitalisierung | 263 | ||
| (1) Sachlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung: Allgemeine Unterkapitalisierung\r | 263 | ||
| (2) Zeitlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung | 264 | ||
| (3) Vermutung einer Treuepflichtverletzung bei quotaler Unterkapitalisierung\r | 264 | ||
| (4) Entlastungsbeweis mittels Gesamtschau relevanter Kriterien | 268 | ||
| (5) Gesellschafterschutz im sicheren Hafen der business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in doppelter Analogie\r | 271 | ||
| c) Zwischenergebnisse | 274 | ||
| 2. Sittenwidrigkeit der Schädigung | 275 | ||
| a) Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Risikoexternalisierung | 275 | ||
| b) Herleitung der Sittenwidrigkeit nach der Trihotel-Doktrin | 276 | ||
| (1) Herleitung aus der subjektiven Motivation des Schädiger | 276 | ||
| (2) Herleitung aus dem Ausnutzen von Schutzlücken des Gesellschaftsrechts\r | 277 | ||
| c) Herleitung der Sittenwidrigkeit für die Zwecke der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r | 278 | ||
| 3. Vorsatz in Bezug auf die sittenwidrige Schädigung | 279 | ||
| a) Ermittlung nach allgemeinen Regeln | 279 | ||
| b) Entwertung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung durch Vorsatzerfordernis?\r | 279 | ||
| (1) Schwere Beweisbarkeit des subjektiven Tatbestandselements | 279 | ||
| (2) Abhilfe durch Blick auf die konkrete Treuepflichtverletzung und Umkehr der Beweislast gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG\r | 280 | ||
| 4. Gesellschafterschützende Ausnahmen | 281 | ||
| IV. Die Rechtsfolge der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r | 282 | ||
| 1. Nicht in Betracht kommende Rechtsfolgen | 282 | ||
| a) Konzernrechtliche Folgen analog §§ 302 f. AktG | 282 | ||
| b) Durchgriffshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten | 283 | ||
| 2. Schadensersatz | 284 | ||
| a) Binnenhaftung der beteiligten Gesellschafter als Gesamtschuldner | 284 | ||
| b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung der neuen Finanzierungsfreiheit\r | 284 | ||
| c) Modalitäten der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs | 285 | ||
| d) Insolvenzprophylaxe durch den Schadensersatzanspruch | 286 | ||
| (1) Bilanzielle Wirkung des Schadensersatzanspruchs | 286 | ||
| (2) Kurzfristiger Liquiditätsgewinn durch den Schadensersatzanspruch | 286 | ||
| (3) Pfändungslösung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger | 287 | ||
| e) Zuständigkeit zur Geltendmachung | 287 | ||
| 3. Geordnetes Liquidationsverfahren | 288 | ||
| 4. Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzfall | 289 | ||
| a) Umschlagen der Unterkapitalisierungs- in eine Existenzvernichtungshaftung\r | 289 | ||
| b) Der Streit um die Definition des existenzvernichtenden Eingriffs | 290 | ||
| c) Argumente für die Gleichbehandlung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung\r | 291 | ||
| (1) Deliktsrechtliche Dimension des pflichtwidrigen Unterlassens | 291 | ||
| (2) Antastung des Stammkapitals irrelevant | 291 | ||
| (3) Fähigkeit der Gesellschaft zur Schuldenbedienung | 292 | ||
| (4) Gleichstellung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung aus Sittenwidrigkeitserwägungen\r | 292 | ||
| (5) Sanktionierung der Umgehung von Liquidationsvorschriften | 293 | ||
| d) Zusammenfassung | 293 | ||
| 5. Zwischenergebnisse: Abgestuftes System von Rechtsfolgen | 294 | ||
| V. Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur | 294 | ||
| 1. Eingrenzung der anspruchsberechtigten Gesellschaften | 294 | ||
| 2. Eingrenzung des Kreises pfändungsberechtigter Gläubiger? | 295 | ||
| VI. Verhältnis der vorgeschlagenen Binnenhaftung zu anderen Rechtsfiguren\r | 295 | ||
| 1. Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung: Sachliche und zeitliche Vorverlagerung\r | 295 | ||
| 2. Verhältnis zur Anfechtung nach §§ 129, 135, 143 InsO bzw. §§ 11, 6 AnfG\r | 296 | ||
| a) Allgemein: Unterschiedliche Schutzrichtung | 296 | ||
| b) Verhältnis zur Insolvenzanfechtung | 297 | ||
| c) Verhältnis zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens | 297 | ||
| Kapitel 5: Prüfung der Niederlassungsfreiheitskonformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r | 298 | ||
| A. Problemaufriss: Anwendbarkeit inländischen Rechts auf Gesellschaften ausländischen Rechts\r | 298 | ||
| I. GmbH-Reform im Spiegel der Niederlassungsfreiheit | 298 | ||
| II. Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsgesellschaften | 299 | ||
| III. Voraussetzungen der Unterwerfung von EU-Auslandsgesellschaften unter inländisches Recht | 300 | ||
| IV. Geltungsbereich der nachfolgenden Ausführungen | 300 | ||
| B. Der Einfluss des Europarechts auf die internationalprivatrechtliche Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften\r | 301 | ||
| I. Internationalprivatrechtliche Behandlung von Scheinauslandsgesellschaften\r | 301 | ||
| 1. Qualifikation und Verweisung | 301 | ||
| 2. Grenzen der Ausdünnung des Gesellschaftsstatuts im Wege der „Umqualifizierung“\r | 303 | ||
| 3. Sonderanknüpfungen | 304 | ||
| II. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit\r | 305 | ||
| 1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und seine teleologische Reduktion\r | 305 | ||
| a) Weitgefasster Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit | 305 | ||
| b) Teleologische Reduktion in entsprechender Anwendung der Keck/Mithouard-Grundsätze?\r | 306 | ||
| (1) Teleologische Reduktion am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit | 306 | ||
| (2) Notwendigkeit tatbestandlicher Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit\r | 307 | ||
| (3) Teleologische Reduktion durch Gleichbehandlung? | 308 | ||
| (4) Teleologische Reduktion bei allgemeinem Verkehrsrecht? | 309 | ||
| (5) Teleologische Reduktion der Niederlassungsfreiheit durch innoventif limited?\r | 310 | ||
| (6) Keine teleologische Reduktion bei kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen\r | 312 | ||
| (7) Zusammenfassung | 312 | ||
| 2. Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit | 313 | ||
| a) Geschriebener Rechtfertigungsgrund gem. Art. 46 EG | 313 | ||
| b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe | 314 | ||
| (1) Rechtfertigung bei missbräuchlicher oder betrügerischer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r | 314 | ||
| (2) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses | 317 | ||
| III. Zusammenfassung | 319 | ||
| C. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung des MoMiG auf Auslandsgesellschaften\r | 319 | ||
| I. Auswirkungen des MoMiG auf Scheinauslandsgesellschaften | 319 | ||
| II. Anknüpfung der neuen Regelungen über die Insolvenzverschleppungshaftung, die Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzverursachungshaftung\r | 320 | ||
| 1. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern | 320 | ||
| a) Qualifikation | 320 | ||
| (1) Deliktsrechtliche Qualifikation | 321 | ||
| (2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 321 | ||
| (3) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 322 | ||
| (4) Stellungnahme | 322 | ||
| b) Zusammenfassung | 324 | ||
| 2. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft\r | 324 | ||
| a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften? | 324 | ||
| b) Qualifikation | 325 | ||
| (1) Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht | 325 | ||
| (2) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung der Gesellschafter einer führerlosen Gesellschaft\r | 326 | ||
| 3. Anknüpfung der Regelungen über Gesellschafterdarlehen | 326 | ||
| 4. Anknüpfung der Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F.\r | 327 | ||
| a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften | 327 | ||
| b) Qualifikation | 327 | ||
| (1) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 327 | ||
| (2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 327 | ||
| (3) Sonderanknüpfung | 329 | ||
| III. Konformität der Neuregelungen des MoMiG mit der Niederlassungsfreiheit\r | 329 | ||
| 1. Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern | 329 | ||
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 329 | ||
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 330 | ||
| c) Rechtfertigung? | 331 | ||
| (1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r | 331 | ||
| (2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 331 | ||
| 2. Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft\r | 332 | ||
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 332 | ||
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 332 | ||
| c) Rechtfertigung? | 333 | ||
| (1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r | 333 | ||
| (2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 333 | ||
| 3. Regeln über Gesellschafterdarlehen | 334 | ||
| a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 334 | ||
| b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 334 | ||
| c) Rechtfertigung? | 334 | ||
| (1) Zweifel an der Rechtfertigungsfähigkeit | 334 | ||
| (2) Legitimierung durch EuInsVO | 335 | ||
| 4. Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. analog | 336 | ||
| IV. Ergebnisse in Thesen | 337 | ||
| D. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung auf Auslandsgesellschaften\r | 339 | ||
| I. Anknüpfung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung\r | 339 | ||
| 1. Qualifikation | 339 | ||
| a) Insolvenzrechtliche Qualifikation | 339 | ||
| b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation | 340 | ||
| c) Deliktsrechtliche Qualifikation | 340 | ||
| d) Stellungnahme | 341 | ||
| (1) Kein Einfluss der Niederlassungsfreiheit auf die kollisionsrechtliche Qualifikation\r | 341 | ||
| (2) Befragung der relevanten internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen\r | 341 | ||
| (3) Funktionale Analyse von Tatbestand und Rechtsfolge der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur\r | 343 | ||
| (4) Fazit | 347 | ||
| e) Hilfsweise Doppelqualifikation | 348 | ||
| (1) Problemaufriss und Lösungsmöglichkeiten | 348 | ||
| (2) Ablehnung der materiellrechtlichen Lösung | 349 | ||
| (3) Berücksichtigung prozessualer Erwägungen im Rahmen der kollisionsrechtlichen Lösung\r | 350 | ||
| (4) Fazit | 351 | ||
| f) Zuflucht bei hilfsweiser Sonderanknüpfung? | 351 | ||
| g) Ergebniskorrektur über den ordre public? | 352 | ||
| 2. Akzessorische Anknüpfung gem. Art. 41 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO?\r | 352 | ||
| a) Regelanknüpfung und Auflockerung | 352 | ||
| b) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB | 353 | ||
| c) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB | 354 | ||
| d) Keine teleologische Legitimation der akzessorischen Anknüpfung bei abweichender Auflockerung\r | 354 | ||
| e) Widerspruch zur Auflockerung gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO\r | 354 | ||
| f) Fazit | 355 | ||
| 3. Ergebnisse in Thesen | 355 | ||
| II. Konformität der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit\r | 356 | ||
| 1. Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit | 356 | ||
| a) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft | 356 | ||
| (1) Unterkapitalisierung eine Frage des Gründungsrechts? | 356 | ||
| (2) Verbesserung der rechtlichen Stellung der EU-Scheinauslandsgesellschaft\r | 357 | ||
| b) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter | 357 | ||
| 2. Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? | 358 | ||
| a) Deliktsrecht als niederlassungsfreiheitsresistentes Verkehrsrecht? | 359 | ||
| b) Differenzierung zwischen Gründungsstadium und Betriebsphase der Gesellschaft\r | 359 | ||
| c) Rekurs auf gesellschaftsrechtliche Elemente der Doppelqualifikation | 360 | ||
| d) Fazit | 360 | ||
| 3. Rechtfertigung | 360 | ||
| a) Rechtfertigungsbedürftigkeit und -fähigkeit | 360 | ||
| b) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht\r | 361 | ||
| c) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test | 362 | ||
| (1) Anwendung in nicht diskriminierender Weise | 362 | ||
| (2) Zwingender Grund des Allgemeininteresses | 362 | ||
| (3) Geeignetheit | 363 | ||
| (4) Erforderlichkeit | 364 | ||
| 4. Ergebnisse in Thesen | 367 | ||
| III. Fazit: Umgehungsresistenz der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung | 368 | ||
| Kapitel 6: Ergebnisse und Perspektiven\r | 369 | ||
| A. Die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit | 369 | ||
| B. Perspektiven des nationalen Kapitalgesellschaftsrechts: Vom präventiven zum repressiven Gläubigerschutz\r | 373 | ||
| C. Perspektiven des europäischen Gesellschaftsrechts | 374 | ||
| Literaturverzeichnis | 375 | ||
| Entscheidungsregister | 399 | ||
| Sachregister | 406 |
