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Der Bereich der Regierung

Der Bereich der Regierung

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Book Details

ISBN
978-3-428-41986-9
978-3-428-01986-1 (print edition)
DOI
https://doi.org/10.3790/978-3-428-41986-9
Edition
1
Language
German
Pages
274
Subjects
Political structure & processes
Constitution

Pricing

Institution
€69.90 (incl. local VAT if applicable)
Individual
€69.90 (incl. local VAT if applicable)
Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 21
Erster Teil: Begriff und Wesen des Regierens 23
§ 1. Zur Wortbedeutung der Regierung 23
§ 2. Eine kurze geschichtliche Einführung 25
A. Allgemeines 25
B. England 25
C. Frankreich 26
I. Montesqieu 26
II. Rousseau 27
III. Constant 28
D. Deutschland 28
§ 3. Das Regieren als leitende Tätigkeit 30
1. Das Regieren als Richtunggeben — Führung 30
2. Die Beziehung auf das Staatsganze — Das Regieren als Verkörperung und dynamische Konkretisierung des Staatswillens 31
3. Die Situationsbezogenheit des Regierens — Das Verhältnis zwischen Voraussehbarkeit und Unvoraussehbarkeit als Basis des Verhältnisses zwischen Normierbarkeit und Unnormierbarkeit — Normierbarkeit und Normiertheit (materielle u. formelle Normierbarkeit) 32
4. Die materielle Selbständigkeit des Regierens — Die Regierung als Konkretisierung individuellen Willens — Dualismus des Staatswillens 35
5. Das Regieren als Planen — Die Information als Teil des Regierens 38
6. Die Regierung als Regulator — Wachsen des Regierens — „Säkularisation\" des Regierens 39
§ 4. Das Regieren als Ermessenstätigkeit 42
I. Ermessen. Entwicklung der Ermessenslehre im Rahmen des Verwaltungsrechts 42
II. Gültigkeit der Ergebnisse der Verwaltungsermessenslehre für das Regierungsermessen — Zwischen Verwaltungs- und Regierungsermessen nur quantitativer Unterschiede 45
§ 5. Der Begriff des Politischen und sein Verhältnis zum Regieren 47
1. Die Vieldeutigkeit des Politischen in der Theorie und der Rechtssetzung 47
2. Lehre Smends — Das Politische als Wesenselement der Regierung — Herrschende Lehre 50
3. Die Auffassung: alles Staatliche sei politisch 50
4. Lehre Schmitts 51
5. Ergebnis: das Politische kein Wesensmerkmal — nur ein modus significandi 52
§ 6. Zum Begriff des Regierens 54
A. Die Regierung im materiellen Sinne 54
B. Die Regierung im organisatorischen Sinne 55
1. Notwendigkeit der Lokalisierung des Regierens auf wenige Personen — Weiter Begriff der Regierung im organisatorischen Sinne 55
2. Das Staatsoberhaupt 57
3. Die Regierung i.e.S. — Zuständigkeitsvermutung in Regierungssachen — Kollegial-, Kanzler- u. Ressortprinzip 58
C. Die Regierung im funktionellen Sinne 59
1. Die Regierungstätigkeit im funktionellen Sinne als materielles Regieren, Verwaltung u. Gesetzgebung — Das Phänomen der Durchkreuzung der Funktionen 59
2. Die Vermehrung der Regierungsfunktionen der Legislative — Das Gegengewicht: Die Gesetzesinitiative der Regierung — Gefahren aus der Gesetzesinitiative 60
3. Funktionelle Beziehung zwischen Regierung und Verwaltung — Zunehmende Übernahme von Verwaltungsangelegenheiten durch die Regierungsorgane — Umwandlung des Regierens in Verwalten 61
§ 7. Zum Einordnungsproblem der Regierung 62
1. Lehre von der „vierten Gewalt\" — Lehre von der Verfassungsvollziehung — Gegner der „vierten Gewalt\" — Regierung, Teil der Exekutive 62
2. Die Schemata: Verwaltung = Vollziehung + Regierung und Exekutive = Regierung + Verwaltung 65
3. Dogmatische Würdigung des Problems — Die Einordnung der Regierung, Sache der Geschichte 65
§ 8. Die Regierungsakte in der Theorie 68
A. Allgemeines 68
B. Die Regierungsakte in Frankreich 70
I. Entstehung u. Entwicklung der „théorie des actes de gouvernement 70
II. Lehren von materiellem Kriterium 71
1. „Mobile politique 71
2. Lehre von der politischen Natur des Regierungsaktes 72
3. Lehre von der „vierten Funktion 73
4. Ermessenslehre 74
III. Lehren von formalem Kriterium 75
1. Enumerationsmethode — Präjudiz-Kriterium — „Abnormitätslehre\" — Regierungsaktkatalog 75
2. Theorie der unmittelbaren Verfassungsvollziehung 81
3. Rechtspositivistische Auffassung — Ermessenslehre 81
4. Regierungs- u. Regierungsdurchführungsakte 83
5. Lehre von den „actes mixtes 83
IV. Gegner des Regierungsaktes (théories négatrices) 84
1. Frühere Gegner 84
2. Neuere Gegner 84
C. Die Regierungsakte in Deutschland 85
I. Die Regierungsakte in der gerichtlichen Praxis 85
1. 18. Jahrhundert 85
2. 19. Jahrhundert 85
3. 20. Jahrhundert bis zum 2. Weltkrieg 86
4. Nach dem 2. Weltkrieg 86
II. Die Regierungsakte in der Lehre 86
1. Die Lehre des liberalen Konstitutionalismus und des Rechtsstaates 86
2. Die Lehre zwischen den zwei Weltkriegen — Ipsen 87
3. Die Lehre nach dem zweiten Weltkrieg 87
D. Dogmatische Betrachtung der Regierungsakte 88
I. Kritische Würdigung der Lehren 88
1. Kritik an den Lehren, die das Kriterium auf Rechtsnorm abstellen 88
2. Kritik an den Lehren, die das erlassende Staatsorgan als maßgebend betrachten 89
II. Die Suche nach materiellem Kriterium — Die Regierungsakte inhaltlich bestimmbar — Die Regierungsakte gehören zum materiellen Verfassungsbegriff — Die Regierungsakte erlassen nur Verfassungsorgane. Das Kriterium liegt in ihrem Wesen und wird durch das Verfassungsrecht juristisch ermittelt 90
§ 9. Die Regierungsakte im Bereich des Rechts 92
A. Allgemeine Betrachtungen 92
I. Dogmatische Abtrennung des Regierungsbereichs im Recht 92
1. Die Unterscheidung zwischen Ermessens- und Vollzugsakten (vertikale Teilung) 92
2. Unterscheidung zwischen verfassungs- und verwaltungsrechtlichem Bereich (horizontale Teilung) 92
3. Ausscheidung von dem verfassungsrechtlichen Ermessensbereich des Rechtssetzungsbereichs 93
4. Die Regierungsakte als die Ermessensakte des Verfassungsbereichs — Sie werden von allen Verfassungsorganen erlassen 93
II. Empfiehlt es sich, einen Regierungsaktkatalog aufzustellen? Probleme bei der Aufstellung 94
1. Das Phänomen der Aufteilung der Regierungssachen auf alle Verfassungsorgane 94
2. Die Tendenz der „Verrechtlichung\" des Regierens — verfassungsrechtliche Vollzugsakte 95
3. Verfassungsrechtliche Feststellungsakte 96
4. Verfassungsrechtliche Organisationsakte 97
5. Akte, die die Beziehungen der Verfassungsorgane betreffen — Kontrollakte 98
6. Schwierigkeiten aus der Verwaltungsfunktion der Regierungsorgane — Verwaltungsakte der Regierungsorgane 99
7. Katalog — Nicht mitumfaßte Akte 99
B. Die Regierungsakte des Grundgesetzes 100
I. Regierungsakte der Regierungsorgane 100
II. Regierungsakte des Bundespräsidenten 111
III. Regierungsakte des Bundestages 120
IV. Regierungsakte des Bundesrates 127
V. Regierungsakte anderer Verfassungsorgane und der Länder nach dem Grundgesetz 129
Zweiter Teil: Die Grenzen des Regierens und ihre gerichtliche Kontrolle 133
§ 10. Gebundenheit der Regierung 133
A. Außerrechtliche Grenzen des Regierens 133
I. Ethische Bindung des Regierens 133
1. Nicht-Moralität des Regierens 133
2. Die Regierungsethik (politische Moral) 135
II. Die Zweckmäßigkeitsbindung des Regierens 136
1. Die Bindung des Regierens an seinen Zweck — Inneres Verhältnis zwischen Zweckmäßigkeit und Rechtmäßigkeit — Ermessensspielraum als Begegnungsbereich der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit 136
2. Die Bindung an die Pflicht zur Auswahl des zweckmäßigsten Mittels 138
3. Die Bindung der freien Staatstätigkeit durch ihre Staatlichkeit 139
B. Rechtliche Grenzen des Regierens 140
I. Betrachtungen zu den allgemeinen Grundlagen der rechtlichen Bindung des Regierens 140
1. Die Grundlage der Rechtsstaatlichkeit — Kein Gegensatz zwischen Regierung und Recht — Die Herrschaft des allgemeinen Willens 141
2. Das Regieren als substituierter individueller Wille — Die Rechtsfreiheit des Regierens kein Überbleibsel des Absolutismus 142
3. Der Bereich des Regierens und der Bereich des Rechts — Die Gebundenheit der Regierung — Keine sachliche Vollziehung, sondern Umgrenzung 143
4. Die Überlegenheit des allgemeinen Willens — Verankerung im Grundgesetz 144
5. Rechtmäßigkeitsgrundsatz — Grundlegend auch für die Gebundenheit der Regierung 145
II. Die verschiedenen Gruppen der positivrechtlichen Grenzen des Regierens 146
1. Die Kompetenzbestimmungen — Formelle und sachliche Umgrenzung durch die Kompetenznormen 146
2. Die Grundentscheidungen der Verfassung 148
3. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre 149
4. Andere Verfassungsbindungen 150
5. Begrenzung durch das Recht 151
a) Allgemeine Gesetze 151
b) Spezial- und Individualgesetze 152
c) Die polizeiliche Generalklausel 152
6. Das Völkerrecht 153
7. Die rechtlichen Grenzen des Ermessens 154
a) Äußere Grenzen — Ermessensüberschreitung 154
b) Innere Grenzen — Willkürverbot — Ermessensmißbrauch — Freies Belieben 156
§ 11. Theoretische Betrachtung der Justiziabilitätsfrage 160
I. Allgemeine Grundlagen der Justiziabilität 160
1. Justiziabilitätsfrage — materielle u. formale Injustiziabilität 160
2. „Rechtsleerer Raum\" — „gewollter\" und „nichtgewollter\" rechtsfreier Raum — Praktische Bedeutung der Unterscheidung 162
3. Justiziabilität — Die Justiziabilitätsfrage als verfahrensrechtliche Frage — Der innere Widerspruch der Gegner der Justiziabilität der Regierungsakte — Die (In)justiziabilitätsfrage als eine Frage nicht der Normierbarkeit, sondern der Prüfbarkeit 163
4. Die (In)Justiziabilität der Regierungsakte 164
II. Über die Rechtsfreiheit der Regierungsakte 165
1. Erscheinungsformen der Rechtsfreiheit — Die Rechtsfreiheit bei außerordentlichen Zuständen 165
2. Das Ermessen als „gewollte\" Rechtsfreiheit — Unterscheidung zwischen Ermessens- und Rechtsfrage — Die „politische Natur\" im Sinne des Ermessens 165
3. Die Lehren, die die Injustiziabilität auf der „politischen Natur\" der Regierungsakte begründen — Ipsen — Schneider 167
4. Das Qualifikationsproblem 168
5. Die Rechtsfreiheit historisch ungerechtfertigt und verfassungsrechtlich unzulässig 169
6. Die materielle Injustiziabilität (Rechtsfreiheit) rechtlichbegrifflich unhaltbar 169
III. Über die Gerichtsfreiheit der Regierungsakte 170
1. Die Justiziabilitätsfrage im Betrachtungsfeld der Rechtsprechung — Gibt es gerichtsfreie Hoheitsakte? 171
a) Die Stellungnahme des Conseil d’Etat 171
b) Die Stellungnahme des Staatsgerichtshofs 171
c) Ergebnis aus der Judikatur: Die Justiziabilitätsfrage als Zuständigkeitsfrage 172
2. Die Justiziabilität der Regierungsakte als Ge- oder Verbot der Verfassung 172
a) Das Gewaltenteilungsprinzip, kein Hindernis für die Justiziabilität 173
b) Rechtsstaatlichkeit, kein Gebot zur Justiziabilität 173
c) Ergebnis: Die Justiziabilitätsfrage als Organisationsfrage der Justiz 175
3. Die Ausdehnung der Justiz rechtspolitisch gesehen 175
a) Bedenken in der Weimarer Zeit 175
b) Bedenken unter der Geltung des Grundgesetzes — Polemiker der Ausdehnung 176
4. Die Gefahren der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz, kein genügender Grund für die Justizfreiheit der Regierungsakte 177
5. Die Bekämpfung der Gefahren als Organisationsfrage — Der Weg der Ausbalancierung der Politik und der Justiz 178
§ 12. Verwaltungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich 180
1. § 40 Abs. 1 Satz 1 VerwGO — „öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art\" — Die „verfassungsrechtlichen Streitigkeiten\" als materiell-rechtliche Kategorie 180
2. Die Lehre der materiellen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten (Thoma - Friesenhahn) 181
3. Würdigung der Lehre 182
4. Die Bedeutung des Ausdrucks: „Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art\" in § 40 VerwGO 184
5. Die Streitigkeiten aus Regierungsakten als „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art\" — Ausschluß der Verwaltungsgerichtsbarkeit — Die Verfassungsbeschwerde gegen Regierungsakte als materielle Verfassungsgerichtsbarkeit 186
6. Ergebnisse 188
§ 13. Verfassungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich 189
I. Allgemeines über die Verfassungsgerichtsbarkeit 189
1. Die Verfassungsgerichtsbarkeit eine begrenzte Gerichtsbarkeit 189
2. Allgemeines über die Prozeßvoraussetzungen der Verfassungsgerichtsbarkeit 189
3. Die Aufzählung der Arten der Verfassungsgerichtsbarkeit 190
II. Die Prozeßvoraussetzungen für die Bundesverfassungsgerichtsbarkeit in bezug auf die Nachprüfung der Regierungsakte 191
1. Nur eine allgemeine Prozeßvoraussetzung: Die Gerichtsbarkeit in räumlicher und sachlicher Hinsicht 191
2. Die räumlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 192
3. Die sachlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 192
a) Prüfung nur der Rechtmäßigkeit 192
b) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen eine weitere Begrenzung 194
III. Die für die Nachprüfung der Regierungsakte relevanten Arten der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 194
1. Organstreitigkeiten 195
a) Gegenstand 195
b) Prozeßvoraussetzungen 196
aa) Parteifähigkeit 197
bb) Die Prozeßführungsbefugnis 200
cc) Das Rechtsschutzbedürfnis 201
2. Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern 201
a) Einberufung des BVerfG nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG 201
aa) Gegenstand 201
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht 201
cc) Parteifähigkeit 202
dd) Rechtsschutzbedürfnis 202
ee) Mängelrügeverfahren als Prozeßvoraussetzung 202
b) Übrige Fälle 202
aa) Gegenstand 203
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht 203
cc) Parteifähigkeit 203
dd) Rechtsschutzbedürfnis 203
3. Die subsidiäre Verfassungsgerichtsbarkeit 204
a) Gegenstand 204
b) Parteifähigkeit 204
c) Rechtsschutzbedürfnis 204
4. Die Präsidentenanklage 205
5. Die abstrakte Normenkontrolle 205
6. Konkrete Normenkontrolle 208
7. Die Verfassungsbeschwerde 208
a) Gegenstand 208
b) Parteifähigkeit 208
c) Prozeßfähigkeit 209
d) Rechtsschutzbedürfnis 209
e) Die Kassationsbefugnis des BVerfG 210
§ 14. Rechtsweggarantie und Regierungsbereich 211
I. Allgemeine Betrachtungen 211
1. Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 — Voraussetzungen 211
2. Das Subordinationsprinzip als Grundlage des Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 213
3. Extensive Auslegung der „öffentlichen Gewalt\" — Einbeziehung der Regierung — Regierungsakte 213
4. Die schutzwürdigen „Rechte\" — Die „Verletzung\" — Die Verletzung durch Regierungsakte — Fehlerhafte Ermessensausübung — Bedeutung des Rechtes auf fehlerfreien Ermessensgebrauch 216
5. Die Rechtswidrigkeit, keine Voraussetzung 218
II. Die Rechtswege unter dem Aspekt der Rechtsweggarantie bei dem Rechtsschutz vor Regierungsakten 219
1. Art. 19 Abs. 4, kein verfahrensrechtlicher Satz — Ausnahme: Satz 2 — Art. 19 Abs. 4, keine Bestimmung über die Form des Gerichtsschutzes und über das Verfahren 219
2. Rechtsweggarantie und Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Schutz vor Regierungsakten 220
3. Rechtsweggarantie und Verfassungsgerichtsbarkeit beim Schutze vor Regierungsakten 220
4. Rechtsweggarantie und ordentlicher Rechtsweg beim Schutze vor Regierungsakten 222
§ 15. Staatshaftung für Regierungsakte 226
I. Allgemeine Betrachtungen 226
1. Die Frage der Entschädigungspflichten des Staates aus Regierungsakten, keine Justiziabilitätsfrage — Der Rechtsschutz — Oberbegriff der Ersatzpflichten und der Justiziabilität 226
2. Der Begriff des „Eingriffs\" — Die Heranziehung des Begriffes der „Nebenwirkungen 226
3. Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen hoheitlichen Handlungen — Schuldhafte und schuldlose Handlungen 227
4. Entschädigungspflichten aus Regierungsermessensakten — Unterlassungen bei Regierungsermessensausübung 228
5. Die verschiedenen Arten des vermögenswerten Rechtsschutzes 230
II. Amtshaftung für Regierungsakte? 231
1. Voraussetzungen 231
a) Bedeutung des Wortes „jemand 231
b) Ausübung von Regierungsbefugnissen als Ausübung der „öffentlichen Gewalt 232
c) Bedeutung des „Dritten\" in bezug auf die Regierungstätigkeit — „Amtspflicht\" bei der Regierungstätigkeit 232
d) Schuldhaftigkeit 233
2. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte — Schadensersatz — Keine Naturalrestitution 233
III. Rechtsschutz gegen Regierungsakte durch Anwendung des Art. 14 Abs. 3 GG? 234
1. Arten der Eigentumsentziehung 234
2. Kein Eingriff in das Eigentum durch Regierungsakte ohne die Gesetzesform 234
3. Durch Regierungsunterlassung keine Eigentumsentziehung 235
4. Maßnahmegesetze mit Regierungscharakter 235
5. Requisition 235
6. Völkerrechtliche Abkommen 236
7. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch die Rechtsprechung 236
IV. Aufopferungsanspruch wegen Verletzungen durch Regierungsakte? 237
1. Möglichkeit der Anwendung des Aufopferungsgrundsatzes bei Verletzungen durch Regierungsakte 237
2. Bedeutung der Aufopferung — Keine Beschränkung auf finales Handeln 237
3. Die Begründungsfrage des Aufopferungsanspruchs bei Regierungsakten 238
a) Aufopferungsanspruch aus Schadenszufügungen durch rechtswidrige Ausübung des Regierungsermessens 238
b) Aufopferungsanspruch aus rechtmäßiger Ausübung des Regierungsermessens 239
V. Entschädigungsansprüche durch Art. 19 Abs. 4 Satz 2? 240
Thesen 243
Literaturverzeichnis 247
Sachverzeichnis 259